Grundsatzentscheid zur nachrichtendienstlichen Massenüberwachung

Mit einem Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2020 hebt das Bundesgericht ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes auf, welches sich aus formellen Gründen nicht mit der Verfassungs- und Völkerrechtskonformität der Funk- und Kabelaufklärung durch den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) auseinandergesetzt hatte. Die Richter*innen in Lausanne weisen die Beschwerde zurück an die Vorinstanz: Das Bundesverwaltungsgericht soll überprüfen, ob die besagten Überwachungsmassnahmen die in der Bundesverfassung (BV) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützten Rechte der Beschwerdeführenden verletzen und wenn ja, welche Rechtsfolgen dies nach sich zieht.

Konkret machen der Verein Digitale Gesellschaft und mehrere Privatpersonen geltend, die Funk- und Kabelaufklärung verletze unter anderem ihr Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, auf Schutz der Privatsphäre, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK). Tangiert sei weiter ihre Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK), ihre Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK), ihre persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK) und ihre Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK, Art. 32 BV). Zudem werde die Medienfreiheit und der Quellenschutz von Journalist*innen (Art. 17 BV, Art. 10 EMRK) sowie das Berufsgeheimnis und die Wirtschaftsfreiheit von Anwält*innen (Art. 27 BV) durch die Funk- und Kabelaufklärung ausgehöhlt.

Das System der Funk- und Kabelaufklärung

Die Aktivitäten des NDB werden im Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz; NDG) geregelt. Darunter fällt auch die Möglichkeit der Funk- und Kabelaufklärung, anhand welcher der NDB sämtliche Telekommunikationsverbindungen, welche von der Schweiz ins Ausland führen, nach definierten Stichworten durchsuchen kann. Dies betrifft insbesondere den Internetverkehr, also jegliche Kommunikation, welche über das Internet über ausländische Server und Netzwerke geführt wird. Als Teil der Beschaffungsmassnahmen im Ausland über Vorgänge im Ausland unterliegt zumindest die Funkaufklärung (Art. 38 ff. NDG) keiner Genehmigungspflicht und wird vom NDB in eigener Verantwortung betrieben (vgl. Botschaft, BBl 2014 2174 f. zu Art 35 E-NDG).

Die Funk- und Kabelaufklärung wird damit legitimiert, dass sie der Beschaffung sicherheitspolitisch wichtiger Informationen über Vorgänge im Ausland und damit dem Schutz wichtiger Landesinteressen diene. Durch diese Form der Überwachung soll also die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gewahrt werden (vgl. Art. 2 NDG).

Da aber fast die gesamte elektronische Kommunikation in der Schweiz über ausländische Server und Netzwerke erfolgt, ist grundsätzlich die gesamte Bevölkerung von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen. Dies stellt eine undifferenzierte, verdachtsunabhängige Massenüberwachung dar. Ein Argument, dass bereits gegen das neue Nachrichtendienstgesetz vorgebracht wurde. Gleichwohl wurden die neuen Überwachungsmöglichkeiten am 25. September 2016 mit 65.5% Ja-Stimmen von der Stimmbevölkerung angenommen.

Eine Beschwerde aus der Zivilgesellschaft

Bereits als das neue Nachrichtendienstgesetz am 1. September 2017 in Kraft trat, forderte die Digitale Gesellschaft den NDB per Gesuch dazu auf, die Funk- und Kabelaufklärung zu unterlassen. Dabei kündigte der Verein an, nötigenfalls den Rechtsweg zu beschreiten. Der Nachrichtendienst antwortete auf das Gesuch, dass er das demokratisch legitimierte Nachrichtendienstgesetz anzuwenden habe und die Umsetzung dieses Gesetzes offensichtlich keine Grundrechte verletze. Zudem könne er gar nicht auf das Anliegen eintreten, da die Gesuchstellerin nicht stärker von den Auswirkungen des Gesetzes betroffen sei als alle anderen auch (kein sog. Sondernachteil).

Daraufhin erhob die Digitale Gesellschaft Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 4. Juni 2019 jedoch gar nicht erst auf das Ansinnen eintrat. In seinen Begründungen wiederholte das Gericht einerseits, dass die Beschwerdeführer*innen von den Aufklärungsmassnahmen nicht besonders betroffen seien, weshalb sie kein schutzwürdiges Interesse vorweisen könnten. Andererseits biete das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht bereits die Möglichkeit, Grundrechtsverletzungen durch die Funk- und Kabelaufklärung des NDB gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Überwachungssystem als solches könnten die Beschwerdeführenden daher nicht anfechten.

Kein wirksamer Rechtsschutz

Auch das Bundesgericht anerkennt in seinem Urteil, dass sich die Beschwerdeführer*innen nicht gegen konkrete, sie betreffende Massnahmen, sondern vielmehr gegen das System der Funk- und Kabelsaufklärung als Ganzes wenden. Jedoch kommt es zum Schluss, dass es sich bei der Funk- und Kabelaufklärung durch den NDB um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden Telekommunikationsströmen handelt, welche auch einen Grossteil der inländischen Kommunikation miterfasst. Es besteht daher, so das Bundesgericht, eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass auch die Daten der Beschwerdeführer*innen von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen sind.

Weiter führt das Bundesgericht aus, dass die Funk- und Kabelaufklärung geheim sei und den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben werde. Den daraus resultierenden fehlenden Rechtsschutz könne auch die Möglichkeit eines Auskunftsbegehrens nach Artikel 8 des Datenschutzgesetzes (DSG) nicht kompensieren. In dem Sinne seien die Beschwerdeführer*innen darauf angewiesen, dass das System der Funk- und Kabelaufklärung als Ganzes auf seine Grund- und Menschenrechtskonformität überprüft wird.

Für diese Überprüfung ist grundsätzlich der NDB zuständig. Da dieser aber – gemäss eigener Aussage – das Gesuch in jedem Fall abweisen würde, weist das Bundesgericht den Fall an die Vorinstanz zurück. Das Bundesverwaltungsgericht wird das System der Funk- und Kabelaufklärung – nicht nur die gesetzlichen Grundlagen, sondern auch interne Richtlinien und Weisungen, die tatsächliche Vollzugspraxis des Nachrichtendienstes und die Kontrollpraxis der Aufsichtsbehörden – daraufhin überprüfen müssen, ob es eine verfassungs- und konventionskonforme Handhabung zulässt.

Der Preis der Sicherheit

Die Funk- und Kabelaufklärung ist nur eine der im Nachrichtendienstgesetz enthaltenen Neuerungen, welche auf eine gefährlichen Entwicklung hinweisen: War bislang für die staatliche Überwachung grundsätzlich ein konkreter Verdacht auf Begehung einer Straftat erforderlich, ist dem NDB aufgrund des neuen Nachrichtendienstgesetzes auch die verdachtslose Massenüberwachung gestattet. Diese Ausdehnung der präventiven Kompetenzen reiht sich nahtlos in die Tendenz zur sogenannten Repressionsprävention – die immer ausgedehntere Vorverlagerung der Strafbarkeit auf mögliche Vorbereitungshandlungen – ein, welche im Namen der Terrorismusbekämpfung betrieben wird.

Dies ist insbesondere deshalb besorgniserregend, weil die Bevölkerung damit unter Generalverdacht gerät und – auch ohne konkrete Repressalien – ein sogenannter «chilling effect» (Abschreckungseffekt) entsteht. Die anlasslose Massenüberwachung kann hierbei zur Selbstzensur der Internetnutzer*innen führen, um nicht ins Visier der Überwachung zu geraten und mögliche Repressalien zu vermeiden. Dadurch wird die effektive Ausübung von Grundrechten, wie etwa der Meinungsäusserungsfreiheit oder der persönlichen Freiheit, beeinträchtigt und der Schutz dieser Rechte verwässert. Eine Abkehr vom Ausbau präventiver Kompetenzen ist nicht in Sicht. Im Gegenteil: Mit dem Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus sollen die präventivpolizeilichen Mittel der Behörden erneut ausgeweitet werden – auch hier zu Lasten der Grund- und Menschenrechte.

Das Urteil des Bundesgerichts verdeutlich, dass allein der Weg bis hin zur Überprüfung staatlicher Überwachungsmassnahmen ein beschwerlicher sein kann. Ob das System der Funk- und Kabelüberwachung die Bundesverfassung oder die Europäische Menschenrechtskonvention verletzt, wurde schliesslich noch nicht gerichtlich überprüft. Bis das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil dazu liefert, wird es wohl noch eine ganze Weile dauern.