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Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege - Grundlagen und Lücken

Der Zugang zur Justiz ist nur für Reiche gewährleistet
Der Zugang zur Justiz ist nur für Reiche gewährleistet
Die unentgeltliche Rechtspflege in der Sozialhilfe
Die unentgeltliche Rechtspflege in der Sozialhilfe
Die unentgeltliche Rechtspflege im Straf- und Massnahmenvollzug
Die unentgeltliche Rechtspflege im Straf- und Massnahmenvollzug
Die unentgeltliche Rechtspflege im Asylrecht
Die unentgeltliche Rechtspflege im Asylrecht

21.07.2015

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Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege soll sicherstellen, dass keiner Person der Zugang zur Justiz verwehrt bleibt, weil ihr die notwendigen finanziellen Mittel fehlen. Es dient dazu, die Rechtsgleichheit für mittellose Personen zu stärken. In der Praxis gibt es allerdings Bereiche wie das Sozialhilferecht, das Asylrecht oder den Straf- und Massnahmenvollzug, in welchen dem Grundrecht nur ungenügend Rechnung getragen wird. Pikanterweise wird dabei ausgerechnet denjenigen Personen ein effektiver Rechtsschutz verwehrt, welche zu den Schwächsten und Verletzlichsten der Gesellschaft gehören. 

Umfang und Geltungsbereich

Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat «jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand». Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist neben der Bundesverfassung und den kantonalen und eidgenössischen Prozessgesetzen auch in Art. 6 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention und in Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte verankert.

Ein Rechtsverfahren ist fast immer mit Kosten verbunden. Hierzu gehören Vorschussleistungen zu Beginn des Verfahrens, die Gerichtskosten, die Kosten für den Rechtsbeistand sowie eine allfällige Kautionspflicht betreffend die gegnerischen Parteikosten. Die unentgeltliche Prozessführung befreit die mittellose Person vorläufig von diesen Kosten unter der Voraussetzung, dass das Verfahren nicht aussichtslos ist. Soweit die Unterstützung eines Rechtsbeistands notwendig ist, hat die mittellose Person zudem einen Anspruch auf die Dienste einer oder eines vorläufig vom Staat zu entschädigenden Rechtsanwältin/Rechtsanwaltes. 

Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bedeutet hingegen nicht, dass die Kosten definitiv vom Staat  übernommen werden. Sofern die betroffene Person zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr mittellos ist, kann der Staat die Rückzahlung seiner Kosten verlangen und dies in der Regel bis zehn Jahre nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens  (siehe z.B. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO). Von der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfasst wird die Pflicht einer allfälligen Parteientschädigung an den Prozessgegner, falls dieser das Verfahren gewinnen sollte. Dieser in Art. 118 ZPO geregelte Ausschluss der Parteientschädigung von der unentgeltlichen Rechtspflege wird verschiedentlich kritisiert, da ein solches Kostenrisiko im Hinblick auf den Zugang zum Gericht eine prohibitive Wirkung entfalten kann.

Unter den sachlichen Geltungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege fallen alle förmlichen Rechtsanwendungsverfahren, die zur Durchsetzung individueller Rechte unmittelbar nötig sind oder in die eine Person unfreiwillig hineingezogen wird. Nicht erfasst von der unentgeltlichen Rechtspflege sind Rechtsstreitigkeiten vor einem privaten Schiedsgericht (von den Parteien gewähltes Streiterledigungsverfahren), Aufsichtsanzeigeverfahren (Rechtsbehelf, um Aufsichtsbehörde auf Missstände hinzuweisen) oder Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (Norm als solche wird auf Übereinstimmung mit höherrangigem Recht überprüft, ohne Vorliegen eines Einzelaktes).  

Voraussetzungen für die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege

Einreichen eines Gesuches

Die unentgeltliche Rechtspflege wird nur auf Gesuch an das zuständige Gericht bzw. an die zuständige Verwaltungsinstanz hin gewährt. Hierbei muss die Person, welche das Gesuch einreicht, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse offenlegen und sich sowohl zur Sache als auch zu den Beweismitteln äussern. Das Einreichen eines Gesuches ist jederzeit möglich; allerdings wird es nur in Ausnahmefällen rückwirkend bewilligt. Damit alle Kosten getragen werden, sollte es deshalb im frühestmöglichen Zeitpunkt eingereicht werden, am besten gleich nach der Rechtsmittelbelehrung. Wenn Kosten bereits vor dem Einreichen des Gesuches angefallen sind, müssen diese normalerweise von der gesuchstellenden Person übernommen werden, auch wenn das Gesuch bewilligt wird. Eine vorprozessuale Rechtsberatung wird daher meist nicht entschädigt. Miterfasst von der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten, welche durch das Einreichen des Gesuches entstehen.

Mittellosigkeit der betroffenen Person

Grundsätzlich gilt eine Person als mittellos, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die sie für ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Familie braucht. Die Mittellosigkeit kann daher nicht mit absoluten Zahlen definiert werden. Stattdessen muss gemäss Bundesgericht stets eine Betrachtung der finanziellen Situation im Einzelfall erfolgen. Dazu wird eine Gegenüberstellung der notwendigen finanziellen Verpflichtungen (Notbedarf) und der anrechenbaren finanziellen Mittel (Einkommen und Vermögen) im konkreten Fall vorgenommen. Wenn mit den zu Verfügung stehenden Mitteln der Notbedarf nicht oder nur knapp gedeckt werden kann, gilt die betroffene Person als mittellos. 

Nicht jeder Einkommensüberschuss weist aber auf eine fehlende Bedürftigkeit hin. Diese steht nämlich immer in enger Relation zu den mutmasslichen Prozesskosten. In der Praxis muss also zunächst eine Abschätzung der Gerichts- und eventuell der Parteikosten erfolgen. Massgebend ist gemäss Bundesgericht, ob der Einkommensüberschuss der gesuchstellenden Person erlaubt, die Prozesskosten innert eines Jahres und bei aufwendigeren Fällen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 135 I 221 E. 5.1). Soweit ein Einkommensüberschuss vorhanden ist, dieser aber nicht ausreicht, um die Prozesskosten innert einem bis zwei Jahren ratenweise zu tilgen, gilt der Gesuchsteller nur als teilweise mittellos und die unentgeltliche Rechtspflege ist auch nur teilweise zu gewähren (Bisweilen wird allerdings auch die Meinung vertreten, dass ein geringfügiger Einkommensüberschuss von vornherein zu vernachlässigen und die unentgeltliche Rechtspflege vollständig zu bewilligen sei).

Im Sinne einer «Vollkostenrechnung» müsste bei der Einschätzung der finanziellen Leistungsfähigkeit auch die beim Unterliegen an die Gegenpartei zu zahlende Parteientschädigung einbezogen werden (gem. Art. 118 ZPO). Dies wird in der Praxis aber in der Regel nicht berücksichtigt (ausser wenn nach Art. 99 ZPO eine Sicherheit geleistet werden muss). Dies wird verschiedentlich kritisiert, da die Schwelle zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege damit sehr hoch angelegt ist.

Die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege: Ein konkretes Beispiel

Nehmen wir an, die vermögenslose Person A verdient jeden Monat CHF 500.- mehr, als sie für den monatlichen Lebensunterhalt benötigt. Die mutmasslichen Kosten für den (wenig aufwendigen) Prozess betragen CHF 10‘000.-. In diesem Falle wäre A nicht im Stande, die Prozesskosten innert eines Jahres zu bezahlen (500X12 = CHF 6‘000.-) und würde deshalb als «teilweise mittellos» eingestuft. Dies bedeutet, dass er sich während einem Jahr mit dem  Einkommensüberschuss von CHF 500.- / Monat an den Prozesskosten beteiligen müsste. Dies ist einschneidend, da A während dieser Zeit nur wenig über dem Existenzminimum leben könnte und den bisherigen Lebensstil stark einschränken müsste. 

Nebst dem Einkommen ist auch vorhandenes Vermögen in die Rechnung miteinzubeziehen. Dabei ist zu beachten, dass ein gewisser Umfang an Vermögen als «Notgroschen» beansprucht werden darf und nicht zur Prozessführung angetastet werden muss. Die Höhe dieses Notgroschens ergibt sich aus den individuellen Umständen im Einzelfall wie etwa Alter, Gesundheit und den übrigen Vermögensverhältnissen des Gesuchstellers. Soweit das Vermögen diesen «Notgroschen» übersteigt, ist dem Gesuchsteller unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. 

Hätte A im Beispielfall keinen Einkommensüberschuss, dafür aber einen Vermögensüberschuss (Betrag, der über den Notgroschen hinaus geht) von CHF 4‘000.- müsste er sich mit diesem Betrag an den Prozesskosten beteiligen. Hätte A sowohl einen Vermögensüberschuss von CHF 4‘000.-, wie auch einen Einkommensüberschuss von CHF 6‘000.-/Jahr würde die Mittellosigkeit im vorliegenden Falle verneint da die Prozesskosten von CHF 10‘000.- damit gedeckt wären. 

Die Leistungen der unentgeltlichen Rechtspflege sind grundsätzlich subsidiär zu anderen Ansprüchen, die der mittellosen Person zustehen. Dies kommt etwa im Rahmen der eherechtlichen Beistands- und Unterstützungspflicht zum Tragen: Nur wenn der Ehegatte keine Mittel für einen Prozesskostenvorschuss zur Verfügung hat, kann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege geltend gemacht werden. Ebenfalls fällt die staatliche Beihilfe weg, wenn die Prozesskosten durch eine Rechtsschutzversicherung gedeckt sind. 

Fehlende Aussichtslosigkeit des Begehrens

Falls ein Rechtsbegehren vom Gericht schon zu Beginn eines Verfahrens als aussichtslos eingestuft wird, kann es das Gesuch auf unentgeltliche Rechtspflege ablehnen. Begründet wird dies durch das Bundesgericht damit, dass ein Prozess nicht einfach nur geführt werden soll, weil er nichts kostet. Aussichtslos ist ein Begehren nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn die Aussichten auf einen Gewinn des Verfahrens beträchtlich kleiner sind als die Wahrscheinlichkeit zu unterliegen. Sofern die Gewinnchancen und die Verlustgefahr hingegen etwa gleich gross sind, wird ein Begehren nicht als aussichtslos erachtet. 

Entscheidend für die Beurteilung ist, ob sich eine Person, welche über die nötigen Mittel verfügt, bei vernünftiger Überlegung zur Einleitung oder Fortführung des Gerichtsverfahrens entschliessen würde. Als Grundregel gilt: Je stärker der potenzielle Eingriff in die Rechte der mittellosen Person, desto eher wird die unentgeltliche Rechtspflege bejaht. In Bezug auf Strafverfahren werden potenziell schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit durch die kantonalen Instanzen nur in den seltensten Fällen als aussichtslos beurteilt. Das Bundesgericht hingegen erachtet Beschwerden in Strafverfahren immer wieder als aussichtslos und verweigert in der Folge die unentgeltliche Rechtspflege. 

Dass der Richter oder die Richterin eine Prognose über den Ausgang des Prozesses machen muss, bevor die Parteien plädiert haben und die Beweise abgenommen worden sind, kann in der Praxis problematisch sein. Wenn nämlich derselbe Richter, der die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt hat, nachher im Hauptverfahren entscheiden muss, ist eine Voreingenommenheit nicht von der Hand zu weisen. Indem der Entscheid über das unentgeltliche Prozessieren personell von der Beurteilung des Rechtsstreits getrennt würde, könnte dieses Problem gelöst werden. Dies wird heute im Kanton Zürich bereits für Anträge um unentgeltliche Prozessführung vor der Schlichtungsbehörde so gehandhabt.

Wann besteht ein Anspruch auf einen Anwalt?

Die unentgeltliche Rechtspflege ufmasst grundsätzlich die unentgeltliche Rechtsvertretung und die unentgeltliche Prozessführung. Die unentgeltliche Rechtsvertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin wird allerdings nur gewährt, sofern diese als notwendig erscheint. Ein Anspruch besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, wenn die Interessen der betroffenen Person in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bereitet. Für die Gutheissung eines Gesuchs sprechen etwa komplexe Sachverhalte, schwierige Rechtsfragen, die grosse Tragweite eines Verfahrens oder der Umstand, dass auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Bei der Beurteilung ist zudem zu prüfen, ob die betroffene Person aufgrund persönlicher Eigenschaften und Fähigkeiten auf sich alleine gestellt im Stande ist, ihre Interessen wirksam wahrzunehmen. In einfachen Fällen oder Bagatellverfahren besteht also im Normalfall kein Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung, da diese als sachlich nicht geboten und unverhältnismässig angesehen wird. 

Die Pflichtverteidigung im Strafverfahren

Im Strafverfahren muss die beschuldigte Person gemäss Art. 130 Schweizerische Strafprozessordnung, STPO zwingend verteidigt werden, wenn eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und mehr droht, wenn die Untersuchungshaft mehr als 10 Tage gedauert hat oder wenn die Person ihre Verfahrensinteressen wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen  nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist. Wenn die beschuldigte Person bei diesen Voraussetzungen trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt, ordnet die Verfahrensleitung (notfalls auch gegen deren Willen) eine amtliche Verteidigung an (Art. 132, Abs.1, lit. a StPO iVm. Art. 130 StPO) (sog. «Pflichtverteidiger»). 

Die Einsetzung eines Pflichtverteidigers müsste zwingend auch in der Umsetzungsgesetzgebung der Ausschaffungsinitiative kodifiziert werden, da die Interessen der betroffenen Person in diesen Fällen grundsätzlich immer in schwerwiegender Weise betroffen sind.

Kann der amtliche Verteidiger gewechselt werden?

Ein Wechsel des Anwalts oder der Anwältin findet in den meisten Fällen nach Vorliegen eines Urteils und vor der Einreichung eines Rechtsmittels an eine höhere Instanz statt. Da hier ein neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt werden muss, kann dies auch problemlos durch einen neuen Anwalt gemacht werden. Zu diesem Zeitpunkt steht einem Anwaltswechsel also nichts im Wege. 

Anders liegt der Fall, wenn die betroffene Person den amtlichen Verteidiger oder die Verteidigerin während einem laufenden Verfahren wechseln möchte. Nach Auffassung des Bundesgerichts wird einem solchen Gesuch nur stattgegeben, wenn objektive Gründe vorliegen, die eine sachgemässe Vertretung der Interessen der angeklagten Person nicht mehr garantieren. Nur schwere Pflichtverletzungen des amtlichen Verteidigers oder der amtlichen Verteidigerin wie krasse Frist- und Terminversäumnisse und offensichtlich fehlerhaftes Prozessverhalten erfordern eine Absetzung. Eine einmalige Unpünktlichkeit des Anwalts oder der Anwältin bei einer Einvernahme stellt hingegen ebenso wenig einen zureichenden Grund für einen Verteidigerwechsel dar wie die nicht vollständige Weiterleitung von Aktenkopien oder die Weigerung, eine Psychiaterin zu kontaktieren. 

Ebenso reicht es nicht als Grund, dass das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und der amtlichen Verteidigung aus anderen Gründen gestört ist. Dies widerspricht zum einen dem Wortlaut von Art. 134 Abs. 2 StPO, wonach eine «erhebliche Störung des Vertrauensverhältnisses» zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung für einen Wechsel ausreichen soll. Zum andern läuft es auch dem Willen des historischen Gesetzgebers zuwider: Gemäss Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 kann eine Verteidigung nämlich nicht nur bei objektiver Pflichtverletzung sondern bereits bei erheblich gestörtem Vertrauensverhältnis beeinträchtigt sein, «also in Fällen, in denen auch eine privat verteidigte beschuldigte Person einen Wechsel der Verteidigung vornehmen würde». Die bisherige bundesgerichtliche Praxis müsste also zugunsten des wechselwilligen Beschuldigten modifiziert werden und ein Wechsel gewährt werden, wenn eine privat verteidigte Beschuldigte mutmasslich ebenfalls einen Anwaltswechsel vornehmen würde. 

  • 1B_67/2009
    BGer-Urteil zur Auswechslung des Offizialverteidigers

Abgrenzung zur unentgeltlichen Rechtsauskunft

Von der unentgeltlichen Rechtspflege zu unterscheiden ist die unentgeltliche Rechtsauskunft. Die blosse Rechtsauskunft dient als erste rechtliche Abklärung oder Beratung zu einem gewissen Sachverhalt. Die unentgeltliche Rechtsauskunft ist kantonal geregelt und es gibt daher auch je nach Kanton und Anliegen unterschiedliche Anlaufstellen an die man sich wenden kann. Die kantonalen Anwaltsverbände und andere Kollektive organisieren in vielen Kantonen solche Rechtsauskunftsstellen. Grundsätzlich ist eine solche erste Rechtsauskunft für jede Person gegen eine kleine finanzielle Gebühr oder sogar kostenlos möglich. 

Problematische Bereiche in der Praxis

Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die unentgeltliche Rechtspflege sind in der Schweiz vergleichsweise gut ausgestaltet und durch eine umfangreiche bundesgerichtliche Rechtsprechung verfestigt. In der Praxis gibt es aber gewisse Bereiche, namentlich die Sozialhilfe, der Strafvollzug und das Asyl- und Ausländerrecht, in welchen der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege / Rechtsvertretung nur sehr restriktiv gehandhabt wird. Dies ist stossend, weil gerade in diesen Rechtsgebieten massiv in wichtige Grundrechte eingegriffen wird und sich die Personen häufig nicht selber wehren können. Zudem sind diese Rechtsgebiete regelmässig von der Deckung durch Rechtsschutzversicherungen ausgeschlossen.

Momentan ist es für die Anwälte in den oben genannten problematischen Rechtsgebieten unmöglich vorauszusagen, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt wird oder nicht. Und auch wenn die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt wird, sind solche Mandate am Ende oft ein Verlustgeschäft für die Rechtsvertreter bzw. Rechtsvertreterinnen. Unklarheiten und Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Gewährung und Bemessung der unentgeltlichen Rechtsvertretung führen dazu, dass immer weniger Anwälte in diesen Rechtsgebieten URV-Mandate übernehmen wollen. Dies schwächt den Rechtsschutz von Art. 29 Abs. 3 BV, da es für Rechtssuchende schwieriger wird, einen erfahrenen Anwalt zu finden, der bereit ist, sie zu vertreten. 

Spezialartikel auf humanrights.ch

Erläuterungen zu den spezifischen Problematiken in den erwähnten Rechtsgebieten finden sich in folgenden Artikeln:

Kommentar

Die Limite zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist in der Schweiz zu tief angesetzt, um einem effektiven Rechtsschutz zu garantieren. Wenn von den Parteien erwartet wird, dass sie abgesehen von einem Notgroschen die gesamten Ersparnisse für den Prozess aufbrauchen und eventuell vorhandene Immobilien verkaufen oder belasten müssen, hat das eine prohibitive Wirkung und verhindert den Zugang zur Justiz insbesondere für den Mittelstand.

Auch wenn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wir, riskieren die minderbemittelten Personen im Bereich von privatrechtlichen Streitigkeiten den Ruin. Zwar müssen sie weder Kostenvorschüsse noch Gerichtskosten oder den eigenen Anwalt zahlen. Allerdings bleiben sie im Falle einer Niederlage auf der happigen Parteientschädigung an die Gegenpartei sitzen. Die Bestimmung in Art. 118 ZPO ist deshalb aufzuheben.

Aus grund- und menschenrechtlicher Sicht ist ausserdem die restriktive Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Bezug auf besonders schutzbedürftige Personen in den Bereichen der Sozialhilfe, des Straf- und Massnahmenvollzugs oder des Asylrechts (etwa aufgrund der «fehlenden sachlichen Notwendigkeit») besonders bedenklich (siehe hierzu die Spezialartikel).

Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege stellt einen zentralen Pfeiler eines demokratischen Rechtsstaates dar. Um diesen zu stärken braucht es neben einer konzilianten Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege auch klarere Regeln, mehr Rechtssicherheit und eine höhere Entschädigung für die Anwälte. Dies nicht nur im Interesse der Anwaltschaft, sondern auch und vor allem im Interesse der involvierten mittellosen Personen.

Dokumentation

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