Mariage pour toutes et tous: la Suisse peut enfin rattraper son retard

En décembre 2020, le Parlement a accepté de garantir enfin l’accès au mariage aux couples homosexuels. Les deux Conseils se sont entendus pour proposer une révision du Code civil octroyant non seulement aux personnes homosexuelles le droit de se marier, mais facilitant également la naturalisation du partenaire et l’adoption conjointe, ainsi que le recours au don de sperme pour les couples de femmes homosexuelles. Si l’introduction du partenariat enregistré en 2007 avait donné aux couples de même sexe la possibilité de donner un cadre légal à leur relation, les différences subsistant entre le mariage et le partenariat enregistré tendaient à percevoir cette institution réservée aux partenaires de même sexe comme un «mariage au rabais». Grâce à cette avancée, la Suisse longtemps à la traîne pourra garantir une meilleure protection légale aux familles arc-en-ciel; pour autant, des efforts cependant encore à mener pour lutter contre la discrimination à laquelle font face les membres de la communauté homosexuelle. Le point sur l’évolution du mariage pour toutes et tous en Suisse. 

Un projet de loi qui doit encore passer devant le peuple

Le 1er décembre 2020, le Conseil des Etats a approuvé le projet d’ouvrir le mariage, qui s’appellera désormais «union», aux couples homosexuels. Cette décision fait suite à une première acceptation du projet, en juin 2020, par le Conseil national. Deux propositions législatives étaient sur la table: d’un côté, un mariage «light», permettant aux couples de même sexe de se marier (et ainsi de pouvoir également adopter conjointement et obtenir la naturalisation facilitée) mais leur refusant l’accès à l’entier des privilèges qu’accorde cette institution, notamment la PMA pour les couples de femmes; de l’autre, un mariage égalitaire, mettant sur un complet pied d’égalité les couples de même sexe et de sexe différent. Le Parlement a tranché en faveur d’un mariage égalitaire.

A l’origine de cette évolution, une initiative parlementaire déposée en 2013 par le groupe vert'libéral, qui avait alors permis à l'administration fédérale de se saisir enfin de la question. L’initiative visait une modification constitutionnelle partielle, de l’article 14 de la Constitution fédérale (droit au mariage) notamment, mais le projet finalement adopté par les deux Conseils et soutenu par le Conseil fédéral porte sur une révision de la loi. Une modification constitutionnelle n’était en effet pas nécessaire pour ouvrir le mariage ainsi que les droits et devoirs aux couples de même sexe, or elle aurait impliqué le vote obligatoire du peuple et des cantons (art. 140 al. 1 let. a Cst.), alors que la modification législative requière seulement qu’un référendum soit demandé par 50 000 citoyen·ne·s (art. 141 al. 1 let. a Cst). Le comité national «Mariage civil pour toutes et tous» avait demandé au Conseil des Etats de refuser la modification de la Constitution demandée par une minorité de la commission: la qualifiant de «manœuvre politique artificielle, inutile juridiquement et démocratiquement», son vice-président Matthias Erhardt avait précisé qu’elle aurait pour conséquence un retard supplémentaire de plusieurs années pour un projet à l’étude du parlement depuis sept ans déjà.

Une votation populaire est attendue malgré tout. Deux groupes ont demandé l’accès aux listes de signatures en vue d’un référendum: l’UDF (Union démocratique fédérale) avait créé suite au vote final des parlementaires un site internet dédié à sa future campagne référendaire, et des politicien·ne·s de l’UDC et du PDC ont formé un second comité, qui a lancé également une récolte de signatures contre la révision de la loi en se focalisant tout particulièrement sur l’accès à la PMA. Le comité «Non au mariage pour tous» a déposé un total de 61 027 signatures valables le 12 avril 2021, à la suite de quoi la Chancellerie fédérale a déclaré que le référendum avait abouti le 27 avril 2021. C'est donc le peuple qui aura le dernier mot le 26 septembre 2021.

Davantage d’égalité en droit

Par sa décision, le Parlement ouvre le mariage civil et les droits qui en découlent aux couples homosexuels. L’actuel partenariat enregistré n’offre pas les mêmes droits en termes, notamment, d’adoption (art. 28 LPart), mais également de naturalisation facilitée en cas de mariage entre une personne suisse et une personne de nationalité étrangère (art. 10 et art. 21 LN). Grâce au mariage pour toutes et tous, les dispositions régissant l’adoption conjointe par les époux (art. 264a, al. 1 CC) s’appliqueront aussi bien aux couples de même sexe qu’aux couples de sexe différent, et la naturalisation sera facilitée (art. 21 LN).

Quant à la procréation médicalement assistée (PMA), jusque-là interdite pour les personnes liées par un partenariat enregistré (art. 28 LPart), elle sera dorénavant permise pour les couples de femmes mariées (art. 255a, al. 1 P-CC). La modification des dispositions portant sur l’établissement de la filiation permettra d'établir un lien de filiation non seulement entre l'enfant et le père, mais aussi entre l'enfant et «l'autre parent» en vertu du mariage avec la mère (art. 252 al. 2 P-CC). Le projet tel qu’il avait été accepté par le Conseil National au mois de juin 2020 prévoyait non seulement d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels mais également que le don de sperme soit ouvert aux couples lesbiens. Cette partie du projet a été longuement débattue devant le Conseil des Etats, alors que la commission des affaires juridiques du Conseil national y avait renoncé, si bien que l’apparition de cette proposition dans le projet final approuvé par le Parlement a suscité une vive surprise. La procréation médicalement assistée (PMA) est difficile d’accès en Suisse: elle n’est ouverte, selon l’article 119 de la Constitution fédérale, qu’aux femmes stériles ou qui risquent de transmettre une maladie grave au fœtus. L'Office fédéral de la justice a donc également fait valoir que le concept d'infertilité ne peut s'appliquer qu'aux couples hétérosexuels et qu'une modification constitutionnelle serait donc nécessaire pour permettre aux couples homosexuels d'accéder au don de sperme. Un avis de droit réalisé par le professeur de droit Andreas Ziegler présente une conclusion différente: dans la doctrine dominante, seul·e·s des auteur·e·s conservateur·trice·s limitent le concept d'infertilité aux couples hétérosexuels; pour la majorité, la Constitution permet déjà l'accès à la médecine reproductive pour les couples de même sexe. Si l’ouverture du don du sperme aux couples de femmes mariées ne fait pas l’unanimité en raison du contexte juridique strict entourant la PMA, le projet tel que finalisé et accepté par l’Assemblée fédérale contient pourtant bel et bien un accès facilité au don du sperme pour les couples lesbiens. Il laisse par ailleurs présager d’autres changements dans le domaine de la PMA, tels que la possibilité du don d’embryons, actuellement interdite (art. 119 al. 2 let. d Cst.), ou encore une ouverture au don de sperme aux couples non mariés, également interdite à l’heure actuelle (art. 3, al. 3 LPMA).

Le projet soumis au vote réserve encore une inégalité pour les futurs couples de femmes mariées: dans un mariage hétérosexuel, le mari est présumé être le père de l’enfant à la naissance, assurant ainsi une double filiation automatique, or dans le cas des couples de femmes mariées suite à la possible entrée en vigueur des modifications législatives prévues, la femme mariée de la femme qui accouche ne sera reconnue comme mère au niveau juridique que si l’enfant a été conçu par une PMA respectant la LPMA, et donc se produisant en Suisse avec le droit pour l’enfant de connaître ses origines à ses 18 ans, exigence qui n’est pas posée pour les couples hétérosexuels qui peuvent par exemple se rendre à l’étranger pour une PMA ou réaliser une insémination artisanale en Suisse tout en conservant la double-filiation automatique à la naissance. 

Ce premier pas vers une égalité pleine et entière des couples homosexuels, non seulement en matière de droit au mariage, mais également en matière de droit à la famille, réjouit de nombreuses associations de lutte pour la communauté LGBTIQ+ telle que Pink Cross et Association 360. La Suisse a longtemps été l’un des derniers Etats européens à ne pas proposer aux couples homosexuels une union civile similaire à celle des couples hétérosexuels, aussi, toute avancée dans ce sens renforce l’égalité pour les personnes concernées.

Le droit au mariage et à la famille est garanti à toute personne

Le droit au mariage et à la famille est garanti par l’article 14 de la Constitution fédérale, fondant et justifiant la réglementation en droit civil sur ces questions. Ce droit fondamental est également garanti par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 12) et le Pacte des Nations Unies sur les droits civils (art. 23 Pacte ONU I). De la même manière, la protection de la vie privée et familiale est un droit fondamental garanti par la Constitution fédérale (art. 13), la Convention européenne des droits de l’homme (art. 8) et le Pacte ONU I (art. 23). Les droits fondamentaux ne pouvant être restreints que par une réglementation justifiée et proportionnée seulement lorsque des motifs impérieux peuvent justifier une telle atteinte (art. 36 Cst.), le droit au mariage doit ainsi être garanti à toute personne.

L’égalité de traitement et l’interdiction de la discrimination permettent uniquement d’envisager des distinctions quand il est possible de donner des raisons objectives. Toute discrimination du fait du «mode de vie» ou du «sexe» est interdite (art. 8, al. 1 et 2 Cst.), or selon la doctrine dominante et la jurisprudence, le critère du «mode de vie» englobe les discriminations à raison de l’orientation sexuelle et le critère du «sexe» celles qui visent l’identité sexuelle. L’homosexualité ne sont donc pas des raisons objectives qui permettraient de justifier une distinction. Si un tel raisonnement ne correspondait pas aux conceptions sociales au moment de la rédaction de la Constitution fédérale en 1997, il ne se justifie plus aujourd’hui; le mariage, droit fondamental reconnu à toute personne, ne peut continuer à être réservé aux personnes hétérosexuelles sans que les autorités ne violent l’interdiction de la discrimination.

Vision de la Cour européenne des droits de l’homme

Le droit a beaucoup évolué ces dernières années sur ces questions, notamment grâce aux jurisprudences rendues par la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH), ayant notamment rappelé que le droit à la famille est garanti aux personnes homosexuelles. La Cour a toutefois reconnu que les Etats peuvent limiter l’accès à celui-ci en excluant l’adoption par des couples homosexuels par exemple, voire en refusant l’accès au mariage pour les personnes homosexuelles (voir l’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche). La Cour «a conscience que la recherche d’un équilibre entre la préservation de la famille traditionnelle et les droits des minorités sexuelles découlant de la Convention est un exercice par nature difficile et délicat, qui peut obliger les États à concilier des vues et des intérêts concurrents perçus par les parties concernées comme étant fondamentalement antagoniste» (voir l’arrêt X et autres c. Autriche, par. 151). Ainsi, elle se limite à intervenir dans les cas où les Etats ne fournissent pas de justifications claires au refus du mariage ou de l’adoption aux couples homosexuels. La bataille d’idéaux dans le domaine sévit donc aussi devant la CrEDH, qui n’ose pas imposer l’égalité au nom de la marge de manœuvre des Etats.

En revanche, ce que reconnaît la CrEDH, c’est le devoir pour les Etats de justifier tous les traitements qui semblent discriminatoires en dehors de l'institution du mariage. Ainsi, si des couples hétérosexuels non mariés ont plus de facilité à adopter l’enfant de l’autre partenaire, il doit en être de même pour les couples homosexuels non mariés (voir l’arrêt X et autres précité, par. 153). Ainsi, la Cour accepte les arguments en lien avec les visions traditionnelles de la famille de la part des Etats justifiant le refus du mariage des couples homosexuels mais voit une discrimination dans l'inégalité de traitement touchant ces couples non mariés. La jurisprudence de la CrEDH, dont les arrêts sont contraignants (art. 46 CEDH), doit être suivie, respectée et appliquée en Suisse.

Encore un long chemin vers l’égalité des personnes LGBTIQ+

Aujourd’hui saluée pour cette évolution positive longuement attendue, la Suisse a longtemps été critiquée par ses voisins et par les associations actives dans le milieu de la promotion des droits des personnes LGBTIQ+. Elle ne figure actuellement qu’au 23e rang dans le classement ILGA-Europe des pays en fonction de l’égalité des droits des personnes LGBTIQ+, avec un taux d’égalité de 36%, ce qui reste bien inférieur à la moyenne européenne de 48%. Les statistiques officielles sur les discriminations envers les personnes LGBTIQ+ sont clairement insuffisantes en Suisse mais la (grande) majorité des personnes appartenant à cette communauté déclarent avoir été victime de discrimination en raison de leur appartenance sexuelle.

Malgré les oppositions de certains partis politiques, la grande majorité de la population suisse est toutefois favorable au mariage pour toutes et tous. Derrière cette question, c’est l’évolution de la société face aux traditions civiles et religieuses qui se joue. Les arguments avancés par le comité référendaire reposent avant tout sur la place traditionnelle du mariage dans notre société et du rôle de l’homme et de la femme au sein de celui-ci. Depuis de nombreuses années maintenant, toutes les associations de lutte contre la discrimination à l’encontre des personnes LGBTIQ+ prônent à l’inverse l’évolution des schémas traditionnels de la famille et du mariage, et plus largement la tolérance. A l’instar des droits des femmes, la société a encore du chemin à faire pour octroyer aux personnes LGBTIQ+ les mêmes droits et la même protection qu’à tout autre individu. L’octroi de droits tels que celui de se marier ou de fonder une famille est un premier pas vers une plus grande égalité, mais la Suisse ne doit pas s’arrêter là; elle doit davantage protéger les personnes transgenres, interdire les interventions médicales sur les mineur·e·s intersexué·e·s lorsque cela n’est pas nécessaire et accorder plus facilement l’asile aux personnes homosexuelles.