Le «stealthing»: une lacune de punissabilité en droit suisse

En mai 2022, le Tribunal fédéral a estimé dans un arrêt portant sur deux cas similaires que le retrait furtif et non consenti du préservatif pendant les rapports sexuels ne constituait pas une infraction d’«actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance» (art. 191 CP). La Haute Cour avait été saisie par le Ministère public de Winterthur/Unterland par rapport à l’acquittement d’un prévenu par le tribunal cantonal de Zurich. Un jugement similaire avait été prononcé par le tribunal de Bâle-campagne.

Si le Tribunal fédéral reconnaît que l’acte de stealthing constitue une agression sexuelle, il ne retient pas l’infraction de «viol» et renvoie au législateur pour mettre fin au flou juridique face à cette pratique.

Deux recours cantonaux devant le Tribunal fédéral

Dans l’affaire zurichoise (6B_265/2020), le Ministère public de Winterthur/Unterland reproche à A. d’avoir, lors d’un rapport sexuel consenti, retiré son préservatif sans que sa partenaire ne puisse s’en rendre compte pour ensuite poursuivre l’acte, alors que celle-ci avait auparavant expressément exigé que le rapport sexuel soit protégé. Pour le Ministère public, il s’agit d’un acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Le Tribunal d’arrondissement de Bülach acquitte toutefois A. des faits qui lui étaient reprochés, ce que confirme en appel le Tribunal cantonal de Zurich. Le Ministère public recourt contre ce verdict au Tribunal fédéral, demandant la condamnation de A. Il estime en effet que la personne qui n'est pas en mesure de se défendre contre l'atteinte à son intégrité sexuelle parce qu’elle ne la perçoit pas est incapable de résistance.

Dans l’affaire bâloise (6B_34/2020), une plainte avait été déposée au tribunal pénal de Bâle-campagne par une femme travaillant dans le milieu de l’escorting. Celle-ci avait consenti à un rapport sexuel, à condition qu’il soit protégé; son client n’avait pas toutefois pas respecté cette condition et avait retiré son préservatif entre deux pénétrations. La cour a écarté la possibilité d’un acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), ainsi que le viol (art. 190 CP) et a prononcé un acquittement, confirmé par le Tribunal cantonal de Bâle-campagne en deuxième instance. Selon les juges, le non-respect d’une modalité du consentement, en l’espèce le retrait furtif d’un préservatif, n’annule pas rétroactivement le consentement donné à l’acte lui-même. Selon cette interprétation du tribunal, le droit pénal actuellement en vigueur protège l’intégrité sexuelle par le biais du consentement: cette intégrité est touchée lorsqu’une personne engagée dans un rapport sexuel n’est pas capable de résister ou de se défendre et n’y consent donc pas. Dans le cas d’espèce, le tribunal estime que l’intégrité sexuelle de la partenaire sexuelle n’est pas touchée et que l’auteur du stealthing ne peut donc pas être retenu coupable. Le Ministère public recourt contre cette décision auprès du Tribunal fédéral, considérant qu’il s’agissait bien d’un acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance selon l’article 191 du Code pénal. Il estime en effet que cette disposition comporte un droit à l’autodétermination sexuelle, comprenant le droit de décider des modalités des contacts sexuels. L’utilisation d’un préservatif permettant un rapport sexuel protégé, elle serait donc une modalité essentielle au consentement à l’acte sexuel.

Le Tribunal fédéral reconnaît une atteinte à l’intégrité sexuelle…

Dans son arrêt concernant les affaires bâloise et zurichoise, le Tribunal reconnaît que le stealthing constitue une atteinte à l’intégrité sexuelle dans la mesure où le port du préservatif constitue une condition essentielle au rapport sexuel. Selon les juges, dans les cas de stealthing, il est nécessaire de procéder à une scission de l’acte sexuel en distinguant le moment où un acte sexuel protégé et consenti a lieu du moment où le préservatif est retiré en secret et où l’acte sexuel non consenti qui s’en suit. La Haute Cour retient que le deuxième acte constitue un nouvel acte sexuel porte atteinte à l'autonomie et à l'intégrité sexuelles individuelles, ce qui remplit la première condition de l’infraction inscrite à l’article 191 CP.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une atteinte à l’intégrité sexuelle peut être reconnue sous l’angle de l’article 191 CP avant tout dans un contexte thérapeutique, notamment lorsqu’un médecin ou physiothérapeute commet des agressions sexuelles sur une patiente dans le cadre de la thérapie (6B_34/2020, consid 4.3.1; 6B_265/2020, consid. 2.2). L’infraction a été retenue dans le cas d’un gynécologue durant une consultation et que la victime n’a pas la possibilité de se défendre, car elle s’aperçoit trop tard qu’on commet un acte sexuel sur sa personne (2B_920/2009, consid 4.2.2). Dans ce cas de figure, l’atteinte à l’intégrité sexuelle est admise, car la victime ne s'attend pas à subir un tel acte et n'est donc pas en mesure de former une volonté de défense (ATF 103 IV 165).

Par ailleurs, si le préservatif protège la partenaire sexuelle aussi bien d’un risque de grossesse que d’éventuelles maladies sexuellement transmissibles, le Tribunal fédéral rappelle qu’une éventuelle atteinte à la santé causée par le retrait d’un préservatif devrait être poursuivie par le biais des infractions protégeant l’intégrité physique et psychique de la personne (art. 122 et 123 CP) et non l’intégrité sexuelle. Le Tribunal fédéral s’aligne ainsi sur le raisonnement du Tribunal correctionnel de Genève qui avait considéré dans une autre affaire que le stealthing n’était punissable que si le retrait de préservatif avait résulté dans la transmission d’une maladie.

…mais pas l’incapacité de résistance

La Haute Cour considère que la tromperie, à savoir le retrait furtif du préservatif, ne peut être assimilée à une contrainte qui placerait la partenaire sexuelle dans une incapacité de résistance. Le Tribunal fédéral rappelle que celle-ci se caractérise par une impuissance à s'opposer à l'acte, pouvant résulter d'un état durable, comme un handicap mental, ou d'une limitation passagère telle que l'ivresse ou le sommeil. Ainsi, dans le cas d’espèce, les juges estiment que la victime n’était pas incapable de résister quand bien même elle n’avait pas connaissance du retrait et avait insisté sur sa volonté d’avoir un rapport sexuel protégé. Selon le Tribunal fédéral, même si la victime n’a pas la possibilité de réagir de manière défensive, sa capacité de défense est restée intacte en tant que telle; or faute de résistance à l’acte sexuel dans son entier, les conditions de l’article 191 CP ne sont pas remplies. Pour que l’infraction d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance soit reconnue, l’auteur·e·x doit avoir volontairement profité de cette incapacité, voire l’avoir induite.

Cette conclusion du Tribunal fédéral est d’autant plus restrictive que le stealthing a déjà été admis sous l’angle de l’art. 191 CP par un tribunal cantonal. En mai 2017, la Cour d’appel pénale du canton de Vaud, amenée à se prononcer sur une affaire portant sur un cas de stealthing, a en effet condamné l’auteur pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Les juges ont reconnu que la personne qui a retiré le préservatif a sciemment profité de la situation pour imposer un rapport sexuel non protégé. Selon la Cour vaudoise, les partenaires sexuel·le·x·s n’ont pas une obligation de vérifier toute au long du rapport si leur partenaire porte un préservatif; elles n’ont donc pas la responsabilité d’anticiper la possibilité que leur partenaire sexuel·le·x retire ce préservatif. Ainsi, la Cour ne s’est pas arrêtée à la stricte condition de la légalité et a jugé que le fait de trahir un rapport de confiance suffit pour admettre un acte d’ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance. En exigeant que l'inaptitude à résister existe «indépendamment des modalités concrètes de l'acte», le Tribunal fédéral met quant à lui de côté les mécanismes de sidération scientifiquement prouvés à l’œuvre pendant les actes sexuels.

L’intégrité sexuelle doit être reconnue à l’aune du consentement

Le Tribunal fédéral reconnaît que la Suisse a une responsabilité découlant du droit international de poursuivre tout acte sexuel non consenti selon la Convention européenne des droits de l’homme (art. 3 et 8 CEDH). Les autorités ont en effet l’obligation de légiférer sur tout acte de pénétration selon la Convention d’Istanbul (art. 36 CI), en vigueur depuis 2018. Selon cette convention, l’absence de consentement doit être au cœur de toute définition juridique du viol et d’autres actes sexuels, afin de mettre en œuvre le modèle «oui c’est oui !». À l’heure actuelle, le système juridique suisse ne permet toutefois pas de protéger des personnes qui subissent des actes sexuels dont les modalités n’ont pas entièrement été consenties. Selon la Haute Cour, les obligations internationales de la Suisse ne peuvent toutefois servir de tremplin à une interprétation extensive du droit pénal suisse, du fait de la grande marge d’appréciation des États en matière de définition du viol et des actes sexuels.

La Cour renvoie au fait que le droit pénal suisse en matière sexuelle est en cours de révision, tout en rappelant pourtant que la réforme exclut le stealthing. Le droit pénal suisse ne tient pas compte non plus des découvertes scientifiques sur l’effet de sidération. Le Tribunal fédéral se contente ainsi renvoyer à la proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E), selon laquelle les actes sexuels entrepris par surprise, comme les situations de stealthing, seront à l'avenir réprimés par la nouvelle infraction d'«atteinte sexuelle». La société civile critique cette infraction, à l’image de la solution du «non, c’est non!» retenue par la CAJ-E car elle ne permet pas de garantir pleinement le respect du consentement en matière sexuelle. Amnesty Suisse se félicite de la solution «seul un oui est un oui» que sa commission homologue du Conseil national a souhaité proposer à son Conseil. 

L’interprétation restrictive de la notion de contrainte que fait le Tribunal fédéral dans les affaires de viol et d’abus sexuels est pourtant encore loin de garantir ce principe. Affirmant dans son arrêt que «la volonté de protéger plus largement l'autodétermination et l'intégrité sexuelles par le droit pénal est de nature politico-juridique», la Cour occulte la marge de manœuvre de la justice en matière d’interprétation dans l’application du droit pénal.

Jurisprudences étrangères: les lignes bougent

Les cas de stealthing sont de plus en plus portés devant la justice. En avril 2021, le tribunal de Wellington en Nouvelle-Zélande a condamné pour viol un homme accusé de stealthing. Cette pratique est également qualifiée de viol par la Suède, premier État qui ne requiert plus de contrainte pour que cette infraction soit retenue. Selon sa législation basée sur le modèle «oui, c’est oui !», tout acte sexuel non consenti est en effet considérée comme un viol.

Dans un arrêt rendu en juillet 2022, la Cour suprême canadienne a reconnu le stealthing comme une agression sexuelle. La justice avait rejeté l’accusation en première instance, arguant que la plaignante avait donné son accord à une relation sexuelle. Jusque-là, dans les affaires de stealthing, les tribunaux analysaient le consentement en deux temps, se demandant d’abord s’il y a eu un accord volontaire à l’activité sexuelle, puis, si oui, si cet accord a été vicié par le mensonge, à savoir si le partenaire sexuel a fait croire qu’il portait un préservatif alors que ce n’était pas le cas. Ce jugement a un impact important sur l’interprétation légale du consentement dans la mesure où la plus haute juridiction canadienne a estimé qu’il n’y a pas à entrer dans une analyse de l’intention; du moment où le port d’un préservatif a été exigé par un·e·x des partenaires sexuel·le·x·s et que cet accord n’a pas été respecté, il s’agit d’une agression sexuelle. La Cour n’a cependant pas retenu l’infraction de viol.

Si un tribunal allemand a jugé dans un arrêt rendu en 2018 que le stealthing constituait une agression sexuelle, l’infraction de viol n’a toutefois pas non plus été reconnue. Une autre condamnation rendue par la justice allemande vient également remettre en question la condition à laquelle l’infraction de viol est réalisée en Suisse, voulant que l’agression soit seulement masculine. Le cas concernait en effet un homme victime de stealthing, dont la partenaire sexuelle aurait intentionnellement utilisé un préservatif défectueux afin de tomber enceinte. La femme a été condamnée à six mois de prison avec sursis pour s’être rendue coupable de contrainte sexuelle.

La Californie a intégré le stealthing dans la définition des violences sexuelles en se dotant d’une loi interdisant cette pratique en 2021 et reconnaissant ainsi l’importance du consentement. Elle ne permet toutefois aux personnes victimes de stealthing que de demander un dédommagement et non de porter plainte pénalement. 

La France reste dans le flou juridique en raison d’une absence de base légale, des voix s’élèvent pour demander à ce que le stealthing soit qualifié de «viol par surprise». La définition du viol dans la législation française est néanmoins en avance sur le droit suisse, n’étant non plus basée sur la contrainte ou la coercition et prenant en compte la surprise.

Une pratique qui doit être réprimée

La pratique du stealthing est de plus en plus thématisée. Aux États-Unis, 12% de femmes âgées de 21 à 30 ans racontent avoir vécu cette agression sexuelle au moins une fois dans leur vie d'après une étude menée en 2019. Plusieurs témoignages de victimes de stealthing dénoncent cependant le manque de prise au sérieux de leurs plaintes voire de prise en charge, notamment par la police.

Le flou juridique accompagnant cette pratique contribue à nourrir l’image de violence extrême qui entoure la représentation actuelle du viol, alors que c’est le consentement qui importe. Si nommer la pratique du stealthing permet de mieux la dénoncer, le terme peut occulter la nature de l’acte; un viol reste un viol. La violence sexuelle n’est souvent pas perçue du fait qu’elle ne correspond pas aux stéréotypes les plus courants; pour autant, son impact psychologique n’est pas moindre.

Cette lacune juridique contribue également à jeter la responsabilité sur les personnes victimes, qui éprouvent des difficultés à en parler publiquement et à dénoncer ces actes. Une étude australienne a mis en avant le fait que le consentement passe notamment par la demande du port d’un préservatif; tout acte outrepassant l’autodétermination des partenaires sexuel·le·x·s doit ainsi être sanctionné. La violation de l’intégrité sexuelle est au cœur de l’acte de stealthing, qui devrait ainsi être considéré comme un viol.

Informations complémentaires

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• Le stealthing n’est pas punissable en tant qu’acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance
  crimen.ch, 12 juillet 2022
• Le stealthing peut-il constituer un acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance (art. 191 CP)?
  Lawinside.ch, 15 octobre 2022
• «Stealthing», le retrait furtif du préservatif
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