«Stealthing» - Eine Lücke im Schweizer Strafrecht

Im Mai 2022 wies das Bundesgericht zwei Beschwerden von kantonalen Staatsanwaltschaften ab, die sich gegen einen Freispruch vom Vorwurf der «Schändung» nach Art. 191 StGB richteten. Danach fällt das heimliche und nicht einvernehmliche Entfernen des Kondoms während des Geschlechtsverkehrs nicht unter den Straftatbestand der «Schändung», also der «sexuellen Handlungen an einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person» wie es Art. 191 StGB formuliert. Es heisst die Beschwerden jedoch insoweit gut, als in beiden Fällen von den Vorinstanzen ergänzend zu prüfen sein wird, ob eine sexuelle Belästigung vorliegt.

Das Bundesgericht erkennt zwar an, dass der Akt des «Stealthing» einen sexuellen Übergriff darstellt, es nimmt jedoch nicht den Straftatbestand der «Vergewaltigung» an; es verweist aber auf den Gesetzgeber, der die rechtliche Unklarheit angesichts dieser Praxis beseitigen solle.

Zwei kantonale Beschwerden vor dem Bundesgericht

Im Zürcher Fall (6B_265/2020) wirft die Staatsanwaltschaft Winterthur Unterland einem Mann vor, bei einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr das Kondom entfernt zu haben, ohne dass seine Partnerin dies bemerken konnte; er habe dann den Akt fortgesetzt, obwohl die Partnerin im Vorfeld ausdrücklich verlangt hatte, dass der Geschlechtsverkehr geschützt sein müsse. Für die Staatsanwaltschaft handelt es sich um eine sexuelle Handlung, die an einer «urteilsunfähigen oder eine zum Widerstand unfähigen Person» vorgenommen wurde (Art. 191 StGB). Das Bezirksgericht Bülach sprach den Mann jedoch von den Vorwürfen frei, was das Obergericht des Kantons Zürich in der Berufung bestätigte. Die Staatsanwaltschaft focht dieses Urteil beim Bundesgericht an und verlangte die Verurteilung des Mannes. Sie war der Ansicht, dass eine Person sich nicht gegen die Verletzung ihrer sexuellen Integrität wehren kann, wenn sie diese nicht wahrnimmt und deswegen auch nicht in der Lage ist, Widerstand zu leisten.

Im Basler Fall (6B_34/2020) wurde beim Strafgericht Basel-Landschaft eine Klage von einer Frau eingereicht, die im Escort-Bereich tätig war. Die Frau hatte einem Geschlechtsverkehr unter der Bedingung zugestimmt, dass dieser geschützt sein müsse; ihr Kunde hatte sich jedoch nicht an diese Bedingung gehalten und das Kondom zwischen zwei Penetrationen entfernt. Das Gericht schloss die Möglichkeit einer sexuellen Handlung mit einer «urteilsunfähigen oder eine zum Widerstand unfähigen Person» nach Art. 191 StGB aus, ebenso eine Vergewaltigung (Art. 190 StGB) und erwirkte einen Freispruch; dieser wurde vom Kantonsgericht Basel-Landschaft in zweiter Instanz bestätigt. Den Richter*innen zufolge hebt die Nichteinhaltung einer Bedingung - in diesem Fall das heimliche Entfernen des Kondoms - die grundsätzliche Einwilligung in den Geschlechtsverkehr nicht rückwirkend auf. Nach dieser Auslegung schützt das geltende Strafrecht die sexuelle Integrität durch die Einwilligung: Diese Integrität wird dann verletzt, wenn die Person, die am Geschlechtsverkehr beteiligt ist, nicht in der Lage ist, Widerstand zu leisten oder sich zu verteidigen und daher nicht einwilligen kann. Im vorliegenden Fall ist das Gericht jedoch der Ansicht, dass die sexuelle Integrität der Sexualpartnerin nicht betroffen ist und so der «Stealthing»-Täter nicht schuldig gesprochen werden kann. Auch diese Staatsanwaltschaft focht die Entscheidung beim Bundesgericht an; sie war der Ansicht, dass es sich um eine sexuelle Handlung an einer «urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person» gemäß Artikel 191 des Strafgesetzbuches handelt. Ihrer Ansicht nach beinhaltet diese Bestimmung nämlich ein Recht auf sexuelle Selbstbestimmung; diese umfasst das Recht, über Art und Weise des sexuellen Kontakts entscheiden zu können.

Das Bundesgericht anerkennt die Verletzung der sexuellen Integrität...

In seinem Urteil zu den Fällen aus Basel und Zürich erkennt das Bundesgericht zwar an, dass «Stealthing» eine Verletzung der sexuellen Integrität darstellt, da das Tragen eines Kondoms eine wesentliche Voraussetzung für den Geschlechtsverkehr sein kann. Nach Ansicht der Richter*innen muss aber in Fällen von «Stealthing» eine Aufspaltung der sexuellen Handlung vorgenommen werden: Es muss zwischen dem Moment, in dem eine geschützte und einvernehmliche sexuelle Handlung stattfindet einerseits und dem Moment, in dem das Kondom heimlich entfernt wird und der darauffolgenden nicht einvernehmlichen sexuellen Handlung andererseits unterschieden werden. Das Bundesgericht stellte also fest, dass der zweite Akt eine neue sexuelle Handlung darstellt, die die individuelle sexuelle Autonomie und Integrität beeinträchtigt; somit ist die erste Voraussetzung des in Artikel 191 StGB verankerten Straftatbestands erfüllt.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der sexuellen Integrität unter dem Gesichtspunkt von Artikel 191 StGB vor allem in einem therapeutischen Kontext erkannt werden, insbesondere wenn ein* Ärzt*in oder Physiotherapeut*in im Rahmen der Therapie sexuelle Übergriffe auf ein*e Patient*in macht (6B_34/2020, E. 4.3.1; 6B_265/2020, E. 2.2). Dieser Tatbestand wurde im Fall eines Gynäkologen während einer Konsultation bejaht; denn das Opfer hatte keine Möglichkeit, sich zu verteidigen, weil es zu spät merkte, dass eine sexuelle Handlung an ihm vorgenommen wurde (2B_920/2009, E. 4.2.2). In diesem Fall wurde eine Verletzung der sexuellen Integrität angenommen, da das Opfer nicht damit rechnete, eine solche Handlung zu erleiden und daher nicht in der Lage war, einen Verteidigungswillen zu bilden (BGE 103 IV 165).

Auch wenn das Kondom die Sexualpartnerin sowohl vor einer Schwangerschaft als auch vor sexuell übertragbaren Krankheiten schützt, erinnert das Bundesgericht daran, dass eine mögliche Gesundheitsschädigung, die durch das Entfernen eines Kondoms verursacht wird, durch die Straftaten zum Schutz der physischen und psychischen Integrität der Person (Art. 122 und 123 StGB) und nicht der sexuellen Integrität verfolgt werden muss. Das Bundesgericht schließt sich damit der Argumentation des Genfer Strafgerichts an, das in einem anderen Fall entschieden hatte, dass «Stealthing» nur dann strafbar ist, wenn das Entfernen des Kondoms zur Übertragung einer Krankheit geführt hat.

...aber nicht die Unfähigkeit zum Widerstand

Das Bundesgericht ist der Ansicht, dass die Täuschung, d. h. das heimliche Entfernen des Kondoms, nicht mit einer Nötigung gleichgesetzt werden kann; eine Nötigung würde die Sexualpartnerin in eine Unfähigkeit zum Widerstand versetzen. So waren die Richter im vorliegenden Fall der Ansicht, dass das Opfer nicht unfähig zum Widerstand war, obwohl es keine Kenntnis vom Entzug hatte. Laut Bundesgericht ist die Verteidigungsfähigkeit des Opfers als solche intakt, auch wenn es nicht die Möglichkeit hatte, zu reagieren; folglich sind, so das Bundesgericht, mangels Widerstand gegen die gesamte sexuelle Handlung die Voraussetzungen von Artikel 191 StGB nicht erfüllt. Damit der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einer «urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person» erfüllt ist, muss der Täter die Urteilsunfähigkeit bewusst ausgenutzt oder sogar herbeigeführt haben.
Diese Schlussfolgerung des Bundesgerichts ist umso restriktiver, als «Stealthing» bereits einmal von einem kantonalen Gericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 191 StGB zugelassen wurde. So verurteilte im Mai 2017 ein Waadtländer Gericht, das über einen Fall von «Stealthing» zu entscheiden hatte, den Täter wegen «Schändung». Die Richter kamen zum Schluss, dass der Täter, der das Kondom entfernte, die Situation wissentlich ausgenutzt hatte, um einen ungeschützten Geschlechtsverkehr zu erzwingen. Laut dem Waadtländer Gericht sind Sexualpartner nicht verpflichtet, jeweils während des gesamten Geschlechtsverkehrs zu prüfen, ob ihr Partner ein Kondom trägt; sie sind also nicht dafür verantwortlich, die Möglichkeit zu antizipieren, dass ihr Sexualpartner das Kondom abziehen könnte. Das Waadtländer Gericht beschränkte sich also nicht auf die strenge Bedingung der Legalität, sondern entschied, dass der Vertrauensbruch ausreicht, um eine sexuelle Handlung an einer «urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person» zuzulassen. Demgegenüber verlangte das Bundesgericht, dass eine Unfähigkeit zum Widerstand vorliegen müsse, und zwar unabhängig von den abgemachten Modalitäten.

Sexuelle Integrität muss an der Zustimmung gemessen werden

Das Bundesgericht erkennt an, dass die Schweiz eine aus dem Völkerrecht abgeleitete Verantwortung hat, jede nicht einvernehmliche sexuelle Handlung zu verfolgen (Art. 3 und 8 EMRK). Die Behörden sind in der Tat verpflichtet, gemäß der seit 2018 geltenden Istanbul-Konvention (Art. 36 IK) jede Penetrationshandlung gesetzlich zu regeln. Gemäß dieser Konvention muss das Fehlen der Zustimmung im Mittelpunkt jeder rechtlichen Definition von Vergewaltigung und anderen sexuellen Handlungen stehen, um das "Ja heisst Ja!"-Modell zu implementieren. Gegenwärtig ist das Schweizer Rechtssystem jedoch nicht in der Lage, Personen zu schützen, die sexuelle Handlungen erleiden, zu deren Modalitäten sie nicht vollständig eingewilligt haben. Laut Bundesgericht können die internationalen Verpflichtungen der Schweiz aber nicht als Sprungbrett für eine extensive Auslegung des Schweizer Strafrechts dienen, da den Staaten bei der Definition von Vergewaltigung und sexuellen Handlungen ein großer Ermessensspielraum zustehe.

Das Bundesgericht verweist auf die Tatsache, dass das Schweizer Sexualstrafrecht derzeit überarbeitet wird, erinnert jedoch daran, dass die Reform «Stealthing» nicht aufnimmt. Auch die wissenschaftlichen Erkenntnisse über den Betäubungseffekt werden im Schweizer Strafrecht nicht berücksichtigt. So verweist das Bundesgericht lediglich auf den Vorschlag der Rechtskommission des Ständerats (RK-S), wonach überraschend vorgenommene sexuelle Handlungen wie «Stealthing»-Situationen künftig unter dem neuen Straftatbestand «sexuelle Übergriffe» geahndet werden sollen. Die Zivilgesellschaft kritisiert diesen Straftatbestand, ebenso die von der RK-S gewählte «Nein heisst Nein»-Lösung; denn sie kann die Einhaltung des Einverständnisses in sexuellen Angelegenheiten nicht vollumfänglich gewährleisten. Amnesty Schweiz unterstützt die «Nur ein Ja ist ein Ja»-Lösung, die die entsprechende Kommission des Nationalrats dem Rat vorschlagen will.

Die restriktive Auslegung des Begriffs Zwang, die das Bundesgericht in Fällen von Vergewaltigung und sexuellem Missbrauch vornimmt, ist jedoch noch weit davon entfernt, diesen Grundsatz zu gewährleisten. Wenn das Gericht in seinem Urteil feststellt, dass der Wille, die sexuelle Selbstbestimmung und Integrität durch das Strafrecht zwar umfassender zu schützen seien, dies aber politisch-rechtlicher Natur sei, ignoriert es den Interpretationsspielraum der Justiz bei der Anwendung des Strafrechts.

Ausländische Rechtsprechungen: Vergewaltigung oder sexueller Übergriff

Fälle von «Stealthing» werden überall immer häufiger vor Gericht gebracht. Im April 2021 verurteilte zum Beispiel ein Gericht in Wellington (Neuseeland) einen Mann wegen Vergewaltigung, dem «Stealthing» vorgeworfen wurde. «Stealthing» wird auch in Schweden als Vergewaltigung eingestuft; es ist das erste Land, das keinen Zwang mehr voraussetzt, damit der Straftatbestand Vergewaltigung erfüllt wird. Nach der «Ja-ist-Ja!»-Gesetzgebung gilt hier jede nicht einvernehmliche sexuelle Handlung als Vergewaltigung.

In Kanada erkannte der Oberste Gerichtshof «Stealthing» in einem Urteil vom Juli 2022 als sexuellen Übergriff an. Die kanadische Justiz hatte die Anklage in erster Instanz mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe ihre Zustimmung zu einer sexuellen Beziehung gegeben. Bis dahin analysierten die Gerichte in «Stealthing»-Fällen die Zustimmung in zwei Schritten.  Sie fragten zunächst, ob es eine freiwillige Zustimmung zur sexuellen Aktivität gab;  wenn ja, ob diese Zustimmung durch eine Lüge untergraben wurde; d.h. wenn der Sexualpartner vorgab, ein Kondom zu tragen, obwohl dies nicht der Fall war. Dieses Urteil hat wichtige Auswirkungen auf die rechtliche Auslegung einer Zustimmung; das höchste kanadische Gericht entschied, dass es keine Analyse der Absicht geben muss, wenn eine/r der Sexualpartner*innen das Tragen eines Kondoms verlangt und diese Vereinbarung nicht eingehalten wird, handle es sich um einen sexuellen Übergriff. Das kanadische Gericht sieht also den Tatbestand der Vergewaltigung als nicht erfüllt.

In Deutschland urteilte ein Gericht 2018 über «Stealthing» und definierte es als sexuellen Übergriff. Der Straftatbestand der Vergewaltigung wurde also auch hier nicht anerkannt. Ein weiteres Urteil eines deutschen Gerichts stellt auch die Voraussetzung in Frage, unter der der Straftatbestand der Vergewaltigung in der Schweiz erfüllt ist; nämlich dass ein Übergriff nur von einem Mann ausgeübt wird. Dabei ging es um einen Mann, der Opfer von «Stealthing» geworden war. Seine Sexualpartnerin hatte absichtlich ein fehlerhaftes Kondom benutzt, um schwanger zu werden. Die Frau wurde zu sechs Monaten Gefängnis auf Bewährung verurteilt, weil sie sich der sexuellen Nötigung schuldig gemacht hatte.

Kalifornien hat «Stealthing» in die Definition von sexueller Gewalt aufgenommen; es verabschiedete ein Gesetz, das «Stealthing» verbietet und damit die Bedeutung des Einverständnisses anerkennt. Das Gesetz erlaubt den Opfern von «Stealthing»  jedoch nur eine Entschädigung einzufordern, nicht aber Strafanzeige zu stellen.

In Frankreich herrscht aufgrund einer fehlenden gesetzlichen Grundlage weiterhin Rechtsunsicherheit. Es gibt Stimmen, die fordern, dass «Stealthing» als «Vergewaltigung durch Überraschung» eingestuft werden soll. Die Definition von Vergewaltigung im französischen Recht ist dem Schweizer Recht jedoch voraus, da sie nicht auf Zwang oder Nötigung beruht und die Überraschung berücksichtigt.

«Stealthing» wird immer mehr zum Thema

In den USA berichten laut einer Studie aus dem Jahr 2019 zwölf Prozent der Frauen zwischen 21 und 30 Jahren, dass sie mindestens einmal in ihrem Leben einen solchen sexuellen Übergriff erlebt haben. Mehrere Opfer von «Stealthing» kritisieren jedoch, dass ihre Beschwerden nicht ernst genommen werden oder dass sich insbesondere die Polizei nicht darum kümmere.

Die unklare Rechtslage in Zusammenhang mit dem «Stealthing» trägt dazu bei, die heutige Vorstellung extremer Gewaltausübung bei einer Vergewaltigung zu nähren, obwohl es eigentlich auf die Zustimmung ankommt. «Stealthing» wird zwar vermehrt  angeprangert, aber der Begriff kann die Natur der Tat verschleiern; eine Vergewaltigung bleibt eine Vergewaltigung. Sexuelle Gewalt wird oft nicht wahrgenommen, weil gewisse darunter fallende Handlungen nicht den gängigen Stereotypen entspricht.

Diese Lücke im Schweizer Recht trägt auch dazu bei, dass die Verantwortung auf die Betroffenen abgewälzt wird, denen es oft schwerfällt, öffentlich darüber zu sprechen und die Taten anzuzeigen. In einer australischen Studie wird betont, dass die Aufforderung, ein Kondom zu benutzen, eine wichtige Voraussetzung für die Zustimmung ist und dass jede Handlung, die die Selbstbestimmung des Sexualpartners missachtet, bestraft werden müsse. Bei «Stealthing» muss die Verletzung der sexuellen Integrität im Mittelpunkt stehen; folglich  sollte «Stealthing» als Vergewaltigung angesehen werden.

 

Weitere Informationen:

• «Stealthing» – wenn Sex zur Straftat wird; SRF 3, 15.11.22
  
• «Stealthing» fällt nicht unter den Tatbestand der «Schändung»; Medienmitteilung des Bundesgerichts; 9.6.2022
  
• «Stealthing»: Warum Männer das Kondom heimlich abziehen; PS-Zeitung, 6.3.20
  
• Zürcher «Stealthing»-Fall - Mann streift heimlich das Kondom ab: Gericht spricht ihn frei; SRF, 28.11.19
• Was ist «Stealthing» ? Wikipedia