23.06.2021
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung galten Prostitutionsverträge über sexuelle Dienstleistungen in der Schweiz bis vor Kurzem als sittenwidrig – und waren damit nichtig. Das Bundesgericht ändert nun seine Praxis: Der Anspruch auf Entschädigung für Sexarbeit ist strafrechtlich geschützt.
In seinem Urteil vom 8. Januar 2021 verwirft das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung und kommt zum Schluss: Der Prostitutionsvertrag kann nicht mehr als sittenwidrig gelten. Die gesellschaftlichen Wertvorstellungen haben sich derart verändert, dass die legale und freiwillige Prostitution heutzutage als «sozialübliche und zulässige Tätigkeit» anerkannt werden müsse. Dies hat zur Folge, dass Verträge mit Sexarbeitenden gültig sind und diese ihr Entgelt künftig auch vor Gericht einklagen können.
Dem Urteil lag folgende Konstellation zu Grunde: Auf eine Kleinanzeige hin verabredeten sich eine Sexarbeiterin und der Inserent zum Sex in einem Hotel. Der Mann versprach der Frau dafür Fr. 2'000.-, welche er jedoch von vornherein nicht an das Treffen mitbrachte. Nach vollzogenem Geschlechtsverkehr schlich sich der Inserent – während die Sexarbeiterin schlief – aus dem Hotel. Dafür wurde er vor den kantonalen Gerichten wegen Betruges verurteilt und zu einer Schadenersatzzahlung verpflichtet. Der Beklagte wandte sich daraufhin mit einer Beschwerde an das Bundesgericht und berief sich auf die Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages: Das Obligationenrecht erkläre sittenwidrige Verträge in Artikel 20 Absatz 1 für nichtig und die Sexarbeiterin habe deshalb keinen rechtlich geschützten Anspruch auf Entgelt.
Fehlender Zugang zum Recht
Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtes gilt ein Vertrag dann als sittenwidrig, wenn er den «der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäben» widerspricht oder gegen das allgemeine Anstandsgefühl verstösst (BGE 136 III 474 E. 3). Die in der bisherigen Rechtsprechung wiederholt bestätigte Sittenwidrigkeit von entgeltlichen Verträgen über Sexarbeit zwischen Erwachsenen stellte nicht nur einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Sexarbeitenden dar (Art. 27 BV), sondern führte darüber hinaus zu einem erheblichen Ungleichgewicht: Weigerten sich Kund*innen, das vereinbarte Entgelt für die sexuelle Dienstleistung zu bezahlen, konnten Sexarbeitende – aufgrund der Nichtigkeit ihres Vertrages – vor Gericht keinen Rechtsanspruch durchsetzen und besassen damit keinen Zugang zum Recht.
Rechtsordnung anerkennt Prostitutionsverträge
Ausführlich und unter Bezugnahme auf die lauter werdende Kritik in der zivilrechtlichen Spezialliteratur erwägt das Bundesgericht nun, dass freiwillige Vereinbarungen über sexuelle Dienstleistungen zwischen Erwachsenen in der Rechtsordnung bereits verschiedentlich anerkannt werden. So leisten im Sexgewerbe tätige Personen etwa Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), die Invalidenversicherung (IV) und entrichten Einkommens-, Vermögens- sowie Mehrwertsteuern. Auch wird die Ausübung der Prostitution von der verfassungsrechtlich verankerten Wirtschaftsfreiheit geschützt (BGE 101 Ia 473 E. 2b), und der Verdienstausfall infolge eines Verkehrsunfalls stellt auch für Sexarbeitende einen zu ersetzenden Schaden dar (BGE 111 II 295 E. 2e). Der Dienstleistung von sich prostituierenden Personen wird damit in der Rechtsordnung zumindest teilweise ein Vermögenswert beigemessen. Zudem hätten sich die Wertvorstellungen in den letzten Jahrzehnten dahingehend verändert, dass legale und freiwillige Sexarbeit in der Gesellschaft als zulässige Erwerbstätigkeit anerkannt würde.
Richtigerweise zieht das Bundesgericht den Schluss, dass Verträge zu Sexarbeit offensichtlich nicht in jeder Hinsicht den der Schweizerischen Rechtsordnung «immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäben» widerspricht. Deshalb lasse sich auch im konkreten Fall nicht aufrechterhalten, den Vertrag zwischen dem Inserenten und der Sexarbeiterin als sittenwidrig zu würdigen. Der Anspruch auf Entgelt für Sexarbeit geniesst strafrechtlichen Schutz.
Das Bundesgericht führt schliesslich aus, dass sich der Inserent arglistig – ein Tatbestandsmerkmal des Betruges – ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht habe. Dass er sich nun auf Sittenwidrigkeit und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls berufe, sei widersprüchlich. Ein solches Verhalten verdiene keinen Schutz. Ein Widerspruch bestünde zudem auch darin, über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der Sexarbeiterin zu schützen, im Rahmen des Betrugstatbestandes aber nur die Interessen des Freiers zu berücksichtigen. Dem «unsittlichen Gewerbe» würde damit noch eine «unsittliche Ausbeutung» hinzugefügt.
Rechtsschutz gestärkt
Je weniger Rechte den Sexarbeitenden zustehen und je mehr ihr Gewerbe in die Illegalität abgedrängt wird, desto schlechter können Sie sich gegen Ausbeutung und Gewalt wehren. Die Kriminalisierung von Sexarbeit ist zudem mit den Menschenrechten auf persönliche Freiheit und Privatsphäre nicht zu vereinbaren. In der Schweiz ist Sexarbeit für Frauen seit 1942 und für Männer seit 1992 legal. Mit seinem Urteil fällt das Bundesgericht jedoch einen längst überfälligen Entscheid: Prostitutionsverträge zwischen Sexarbeitenden und ihren Kund*innen gelten nicht mehr «uneingeschränkt als sittenwidrig». Damit wird für die sich prostituierenden Personen ein Mindestmass an Rechtssicherheit hergestellt und ihre Verhandlungsposition gestärkt. Dies ist für die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Sexarbeitenden unabdingbar.
Neben der Verbesserung des Zugangs zum Recht ist der bundesgerichtliche Entscheid auch insofern zu begrüssen, als dass er die rechtsungleiche Behandlung von Prostitutionsverträgen einerseits und anderen Dienstleistungsverträgen – nicht als sittenwidrig qualifizierte Formen sexueller Dienstleistungen wie namentlich dem Bordellvertrag – andererseits, aus dem Weg räumt.
Die soziale und rechtliche Gleichstellung von Sexarbeitenden ist jedoch noch lang nicht erreicht, wie in der Coronapandemie besonders deutlich wurde: Während in einigen Kantonen die Sexarbeit verboten war, blieben andere körpernahe Dienstleistungen weiterhin erlaubt. Viele arbeiteten trotz der Verbote illegal weiter, während gleichzeitig der Zugang von Fachstellen zu den sich prostituierenden Personen erschwert war. Sexarbeitende arbeiten in ihrem Gewerbe ohnehin oft unter sehr schwierigen Bedingungen und ihre Diskriminierung hat schwerwiegende Folgen. Die illegale Sexarbeit führt unter anderem zur Verbreitung von Geschlechtskrankheiten, HIV, Ausbeutung und Gewalt sowie ungewollten Schwangerschaften und gefährdet deshalb die Gesundheit der Sexarbeitenden sowie die öffentliche Gesundheit.
