Kein Schutz vor Diskriminierung aufgrund Homosexualität am Arbeitsplatz

Im Entscheid vom 5. April 2019 kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass das Gleichstellungsgesetz (GlG) ausschliesslich im Fall ungleicher Behandlungen aufgrund des Geschlechts zur Anwendung gelangt. Eine auf der sexuellen Orientierung beruhende Benachteiligung hingegen falle nicht in den Schutzbereich des Gesetzes. Diese Auffassung stimme auch mit dem Zweck des Bundesgesetzes überein, welches die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann beabsichtige. Der grundrechtliche Schutz sexueller Minderheiten im Arbeitsverhältnis bleibt damit prekär. Eine tiefere grundrechtsdogmatisch verortete Gesetzesauslegung wäre aus menschenrechtlicher Perspektive angezeigt gewesen. Umso wichtiger ist es nun, einen allgemeinen Diskriminierungsschutz in der politischen Agenda zu befördern.

Im konkreten Fall ging ein homosexueller Mann einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Schweizer Armee ein. Nach Vertragsende informierte die Schweizer Armee den Arbeitnehmenden, dass eine Verlängerung nicht möglich sei, weil die betreffende Stelle nicht mehr weiter besetzt werde.

Da der Mann vermutete, dass ihm die Weiteranstellung aufgrund seiner Homosexualität verweigert wurde, beantragte er den Erlass einer Verfügung, um Beschwerde gegen den Entscheid erheben zu können. Die Schweizer Armee ging auf dieses Begehren ein und verneinte in der entsprechenden Verfügung jegliche Diskriminierung. Daraufhin legte der ehemalige Mitarbeiter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Den negativen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts focht er vor Bundesgericht an.

Das Bundesgericht hatte in der Folge die Frage zu erörtern, ob eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung unter Art. 3 des GlG subsumiert werden kann und es sich der Nichtwiederanstellung um eine direkte Diskriminierung im Sinne dieses Gesetzes handelt.

Bundesgericht erkennt weder direkte noch indirekte Diskriminierung

Um den Anwendungsbereich des Gesetzes zu klären, legt das Bundesgericht im Rahmen einer ausführlichen juristischen Analyse Art. 3 des GlG aus. Zunächst ergründet das Bundesgericht den ursprünglichen Sinn und Zweck des Gesetzes. Es hält fest, dass das Gleichstellungsgesetz in Umsetzung von Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) geschaffen wurde. Der Artikel garantiert die Verwirklichung der rechtlichen und tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau, insbesondere in den Bereichen Familie, Ausbildung und Arbeit.

Das Gleichstellungsgesetz unterscheidet zwischen direkter und indirekter Diskriminierung, welche beide vom Gesetz geschützt werden. Eine Diskriminierung gilt als direkt, wenn das Kriterium, auf dem die Diskriminierung fusst, ausschliesslich durch die Zugehörigkeit zu einem Geschlecht (Mann oder Frau) erfüllt wird und die Ungleichbehandlung sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Hingegen handelt es sich um eine indirekte Diskriminierung, wenn durch eine vordergründig geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis eines der beiden Geschlechter erheblich benachteiligt wird und es wiederum keine legitimen Gründe gibt, welche dies rechtfertigen würden.

Zwar kann die sexuelle Orientierung Kriterium für eine indirekte Diskriminierung sein, sofern sie im zu beurteilenden Fall einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts benachteiligt. Der Beschwerdeführer macht aber im vorliegenden Fall lediglich eine direkte, nicht aber eine indirekte Diskriminierung geltend.

In seinen Ausführungen bespricht das Bundesgericht die kontroversen Lehrmeinungen zum Diskriminierungsschutz von Homosexuellen am Arbeitsplatz eingehend. Es führt insbesondere die Argumente einer Mindermeinung ein, die in der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung den Tatbestand des Art. 3 GlG erkennen. Es wird von dieser Seite dahingehend argumentiert, dass das Gleichstellungsgesetz im Sinne einer zeitgemässen Auslegung nicht lediglich (wie im Zeitpunkt der Entstehung des Gesetzes gedacht) die Gleichstellung von Mann und Frau befördern soll, sondern sich auch Lesben, Schwule, Bisexuelle sowie Trans- und intergeschlechtliche Menschen (LGBTI*) in Fällen von Diskriminierungen in der Arbeitswelt auf das Gesetz berufen können müssten.

Die Teilhaber/innen dieser Meinung bringen vor, dass LGBTI*-Menschen den traditionellen sozialen Normen und Erwartungen an die Geschlechtsidentität nicht entsprächen. Gerade aufgrund dieser Non-Konformität bedürfe es des gesetzlichen Schutzes vor Diskriminierung am Arbeitsplatz. Dabei gelte es, die binäre genital-biologische Kategorisierung des Geschlechts zu hinterfragen. Im Sinne einer Anpassung an den gesellschaftlichen Wandel müsse das Gleichstellungsgesetz daher auch auf Fälle von Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung angewendet werden können.  

Entgegen den progressiveren Lehrmeinungen hält das Bundesgericht in seinem Entscheid an einer klassischen Auslegung von Geschlecht und sexueller Orientierung fest und gelangt schliesslich zur Überzeugung, dass im strittigen Fall keine direkte Diskriminierung vorliegen könne. Es betont die fehlende Geschlechtsspezifität der Diskriminierung, da sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein können. Die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung sei zudem durch das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV erfasst. Es verwirft die Argumentation der Mindermeinung, die darauf abstellt, dass Homosexuelle den gesellschaftlichen Erwartungen an das Geschlecht nicht entsprächen und deshalb eine entsprechende Diskriminierung an das Kriterium des Geschlechts anzuknüpfen habe.

Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung am Arbeitsplatz – eine Schutzlücke

Das Urteil ist im Kontext des politischen Diskurses um den Diskriminierungsschutz von sexuellen Minderheiten zu lesen. Gegenwärtig sind diese in der Schweiz ungenügend geschützt. Auf politischer Ebene ist es für Minderheitengruppierungen oft schwierig, mit Vorstössen durchzudringen. Dies verdeutlicht sich beispielweise am Referendum, das von EDU und JSVP gegen die zuvor von National- und Ständerat angenommene Erweiterung der Rassismusstrafnorm um das Kriterium der «sexuellen Orientierung» ergriffen wurde.

Der Diskriminierungsschutz im Arbeitsbereich ist in der Schweiz im Gegensatz zu den Regelungen in den Mitgliedstaaten der EU, wo ein umfassendes Diskriminierungsschutzgesetz vor Diskriminierungen aus allen relevanten Gründen schützt, sehr eingeschränkt. Wohl mitunter auch wegen dieser mangelnden Regulierung ist der Rückgriff des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall zu verstehen. Das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot schützt nämlich zwar vor staatlicher Diskriminierung in der Rechtssetzung und der Rechtsanwendung durch Behörden, nicht jedoch im privaten Arbeitsverhältnis. Das Gleichstellungsgesetz, das, wie nun durch das Bundesgericht bestätigt wurde, vor direkter und indirekter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts schützt, stellt eine Ausnahme im Verhältnis zum übrigen Diskriminierungsschutz dar.

Im hiesigen Fall hätte es sich daher aufgedrängt, den progressiveren Lehrmeinungen zu folgen, die LGBTI*-Community dem Rechtsschutz des Gleichstellungsgesetzes zu unterstellen, um ihnen Schutz vor Diskriminierung am Arbeitsplatz zu gewähren. Gerade in Anbetracht der besonderen Vulnerabilität und den damit verbundenen Schwierigkeiten im politischen Prozess, wäre dies eine valable Gangart gewesen. Dass in der Schweiz diesbezüglich nach wie vor grosser Handlungsbedarf besteht, verdeutlicht sich am europäischen Ranking des LGBTI*-Dachverbandes zur rechtlichen und gesellschaftlichen Situation von LGBTI*-Menschen. Die Schweiz hat ihre Platzierung jüngst von Platz 22 auf Platz 27 von insgesamt 49 aufgelisteten Ländern verschlechtert.

Vor dem Hintergrund des Prinzips der Menschenwürde und der Erkenntnis, dass zur Persönlichkeit und Würde eines Menschen nicht nur dessen geschlechtliche Identität, sondern ebenso auch dessen sexuelle Orientierung zählt, scheint die Notwendigkeit eines Schutzes vor Diskriminierung im Privatverhältnis aufgrund der sexuellen Orientierung notwendig.

Kommentar humanrights.ch

Eine fortschrittliche, dem gesellschaftlichen Wandel entsprechende Auslegung des Rechts durch das Bundesgericht, die es vermag, sozialwissenschaftliche Erkenntnisse zur Geschlechterforschung miteinzubeziehen, wäre wünschenswert.

Unbestrittenermassen bedeutet die Entscheidung, dass es politischen Handlungsbedarf gibt, um künftig homosexuelle Menschen explizit vor Diskriminierung am Arbeitsplatz zu schützen. Denn für Angehörige der LGBTI*-Community gehören solche zum gelebten Alltag.

Bereits im Jahr 2016 war gestützt auf eine Empfehlung des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte eine Motion eingereicht worden, die einen konkreten Aktionsplan zur Stärkung des Diskriminierungsschutzes – insbesondere im Bereich der LGBTI*-Rechte und im Privatrecht – beabsichtigte. Die Motion war damals vom Nationalrat abgelehnt worden. Das Thema hat an Aktualität nicht verloren; es muss wieder aufgegriffen werden, um die Defizite im Diskriminierungsschutz anzugehen. Der bundesgerichtliche Entscheid, das Gleichstellungsgesetz nur auf geschlechtsspezifische Diskriminierungen, nicht aber auf solche aufgrund der sexuellen Orientierung anzuwenden, verdeutlicht die Schutzlücke.

• Über 70'000 Unterschriften gegen die Ausweitung der Rassismus-Strafnorm
  NZZ, 8. April 2019
• Annual Review
  European Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans & Intersex Association, Juni 2019
• Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen
  Irene Grohsmann, Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte, Juli 2015, (pdf, 82 S.)
• Motion: Konkreter Aktionsplan für den Schutz vor Diskriminierung
  Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats, 18. August 2016