Ernüchternde Erkenntnisse zur Rechtsprechung zum Gleichstellungsgesetz

Lohn, Schwangerschaft und Mutterschaft sind die am häufigsten geltend gemachten Diskriminierungsgründe. Besonders betroffen sind Berufe im Gesundheitswesen. Zu diesem Schluss kommt eine aktuelle Studie, die im Auftrag des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann rund 200 kantonale Gerichtsentscheide aus den Jahren 2004-2015 untersucht hat. Etwa ein Drittel der Fälle von Diskriminierung bezieht sich auf die Schwangerschaft oder die Mutterschaft der Arbeitnehmerin. Häufig findet die Diskriminierung unmittelbar nach der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub statt, indem der Mutter gekündigt wird. Die Studie zeigt weiter auf, dass das Gleichstellungsgesetz auch 20 Jahre nach seinem Inkrafttreten immer noch zu wenig bekannt ist, zu wenig zur Anwendung gelangt und damit seine Wirkung nicht entfalten kann.

• Analyse der kantonalen Rechtsprechung nach dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (2004-2015)
  Karine Lempen/Aner Voloder, Juni 2017 (pdf,  52 S.)
• Lohn und Mutterschaft, die häufigsten geltend gemachten Diskriminierungsgründe
  Medienmitteilung des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann vom 14. Juni 2017

Gerichte wenden das Gleichstellungsgesetz nicht an

Beunruhigend ist die Erkenntnis der Fallanalyse, dass in zahlreichen Fällen das Gleichstellungsgesetz vom Gericht nicht oder falsch zur Begründung eines Urteils herangezogen wurde. Dies obwohl es das Recht von Amtes wegen anwenden müsste (Art. 57  in Verbindung mit Art. 247 Abs 2 ZPO). Die Studie weist verschiedene Fälle aus, in denen sich das Gericht ausschliesslich auf das Obligationenrecht, das heisst, die allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsrechts, stützte. Dies hat etwa zur Folge, dass die im Gleichstellungsgesetz vorgesehene Beweislasterleichterung (Art. 6 GlG) nicht zum Tragen kommt und dass auch nur finanzielle Forderungen möglich sind (während gemäss Art. 10 GlG bspw. auch die Aufhebung der Kündigung verlangt werden kann). Die Richter und Richterinnen kennen das Gleichstellungsgesetz offenbar schlecht und wenden, auch wenn sie sich darauf abstützen, dessen spezifischen Regeln nicht bzw. nicht korrekt an. Die Analyse der Fälle zeigt zum Beispiel, dass die Beweislasterleichterungsregeln von den Gerichten nicht richtig angewendet werden. In der Mehrheit der Urteile wurden die beiden Stufen des Beweisverfahrens nicht klar voneinander getrennt, nämlich die Stufe der Glaubhaftmachung (das Vorbringen der Indizien durch die arbeitnehmende Partei) und die Stufe des Erbringens von «objektiven Rechtfertigungsgründen» (Vollbeweis durch die arbeitgebende Partei). Schliesslich, so die Studie, versäumten es die Gerichte in rund zehn Entscheiden, die Bestimmung im Gleichstellungsgesetz bezüglich der Beweislasterleichterung  überhaupt anzuwenden.

Entschädigung und Schadenersatz werden von den Gerichten sodann nur sehr zurückhaltend gesprochen; Genugtuung wurde nur in einem einzigen Fall angeordnet. Von der Möglichkeit, die diversen im Gleichstellungsgesetz vorgesehenen Entschädigungen (Art. 5 GlG) zu kumulieren, machen die Gericht nur selten Gebrauch.

Mangelnde Kenntnisse des Gleichstellungsrechts attestiert die Studie auch den Betroffenen und ihren Rechtsvertreterinnen und -vertretern sowie den Arbeitgebenden. So würden indirekte Diskriminierungen nur selten als solche erkannt und dagegen vorgegangen. Lediglich in rund 30 % der Fälle wurde eine indirekte Diskriminierung vorgebracht und zwar in der Mehrheit bei Lohngleichheitsklagen. Eine indirekte Diskriminierung liegt dann vor, wenn die Formulierung oder Anwendung eines Gesetzes zwar neutral ist, d.h. nicht an einem verpönten Merkmal - wie zum Beispiel an das Geschlecht, den Zivilstand, die Familiensituation oder eine Schwangerschaft - anknüpft, in der Praxis jedoch ausschliesslich oder überwiegend Personen mit derartigen Merkmalen dadurch benachteiligt werden.

Ausgang der Verfahren mehrheitlich zu Ungunsten der arbeitnehmenden Partei

Wenig ermutigend für die von Diskriminierung im Erwerbsleben Betroffenen ist sodann das Ergebnis, dass die Misserfolgsrate hoch ist. Dies gilt insbesondere bei Klagen wegen sexueller Belästigung, welche in der Regel an den Beweisanforderungen scheitern.  Dazu kommt, dass für die unterliegende Partei unter Umständen hohe Kosten drohen. Nicht selten, so die Studie, werden der arbeitnehmenden Partei die Parteikosten der Gegenpartei von mehreren Tausend Franken auferlegt. Die Studie hält allerdings auch fest, dass in der Mehrzahl der analysierten Entscheide keine Parteikosten auferlegt wurden. Dies liegt jedoch daran, dass (nur) einzelne Kantone wie zum Beispiel der Kanton Genf die Auferlegung der Parteikosten in arbeitsrechtlichen Verfahren explizit ausschliessen (siehe etwa Art. 22 Abs. 2 Gesetz des Kantons Genf vom 11. Oktober 2012 über die Anwendung der Schweizerischen Zivilprozessordnung und anderer Bundesgesetze in Zivilsachen).

Im Weiteren bestätigt die Studie, dass Organisationen das im Gleichstellungsgesetz vorgesehene Verbandsklage bzw. –beschwerderecht (Art. 7 GlG) nur sehr selten nutzen. Lediglich in fünf der untersuchten Fälle wurde eine Verbandklage erhoben.

Unter den 190 untersuchten Fällen fand sich sodann keiner, in dem eine Mehrfachdiskriminierung gelten gemacht wurde. Ebenfalls fand sich kein Fall von Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität.

Empfehlungen

Die Studie empfiehlt dringend die Verbesserung der Weiterbildungen von Richterinnen und Richter, Mitglieder der Schlichtungsbehörden sowie der Anwältinnen und Anwälte. Gefordert ist nun das Justizsystem aber auch die Universitäten. Darüber hinaus werden rechtliche Massnahmen benannt, um Personen, die im Erwerbsleben von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betroffen sind, einen besseren Zugang zur Justiz zu ermöglichen.

Kommentar

Die erste, umfassende Analyse des Gleichstellungsgesetzes 2005 kam zum Schluss, dass das Gesetz zu wenig bekannt ist und zu wenig zur Anwendung gelangt. Ebenfalls benannte sie Lücken in der Gesetzgebung, wie sie die vorliegende Studie erneut belegt. Der Bundesrat, der die Evaluation damals aufgrund eines Vorstosses aus dem eidgenössischen Parlaments in Auftrag gab, empfahl aufgrund des Berichts in erster Linie, dass die Information und die Sensibilisierung zum Thema Gleichstellung zu verstärken sei und er lud die Universitäten, die Anwaltschaft und die Gerichte ein, die fachliche Information und Weiterbildung in Bezug auf das Gleichstellungsgesetz zu fördern. Auch die Studie über den Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte SKMR kam 2015 zum Ergebnis, dass Betroffene von Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts auf verschiedene Hindernisses stossen, ihre Ansprüche gerichtlich durchzusetzen.

Die nun vom Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EGB) veranlasste Studie der kantonalen Gerichtspraxis zum Gleichstellungsgesetz der Jahre 2004-2015 bestätigt, dass sich die Situation nicht verbessert hat. Die Probleme in der Anwendung des GlG halten sich hartnäckig, konstatiert Sylvie Durrer, Direktorin des EGB, im Vorwort der Studie.

Zu denken geben muss vor allem, dass die Richterinnen und Richter das Gesetz auch nach 20 Jahren seines Inkrafttretens häufig immer noch nicht oder falsch anwenden. Wie auch immer man es dreht und wendet: das stellt der 3. Gewalt im Staat keine gute Noten aus. Entweder muss man zum Schluss kommen, dass die Rechtsprechung im Fall von Frauen selber diskriminierend ist, oder man muss sich fragen, wie es generell um die Qualität der Rechtsprechung bzw. die fachliche Ausbildung der Richterinnen und Richter bestellt ist. Da es kaum entsprechende Fallanalysen in anderen Bereichen der Rechtsprechung gibt, kann letzteres nicht beantwortet werden. Jedenfalls sind die Gerichte - die Schweizerischen Vereinigung der Richterinnen und Richter (SVR) oder die Stiftung für die Weiterbildung schweizerischer Richterinnen und Richter -  sowie die Schlichtungsstellen, aber auch die Anwaltschaft nun aufgefordert, die Ergebnisse der Studie zur Kenntnis zu nehmen und die Empfehlungen der Studie zur Weiterbildung und auch zur Datenerhebung umzusetzen. Das geringe mediale Echo auf die Studie deutet allerdings darauf hin, dass die Studie kaum die Aufmerksamkeit erlangt hat, die ihr gebührt.

Weiterführende Hinweise

• Einzelstudien und Berichte zur Evaluation des Gleichstellungsgesetzes 2006
  Auf der Website www.gleichstellungsgesetz.ch
• Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen» des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte SKMR
  Synthesebericht und Teilstudien auf der Website des SKMR
• Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen, Teilstudie 2: Geschlecht- Juristische Analyse, Juli 2015
  Studie des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte, Bereich Geschlechterpolitik (pdf, 74 S.)