Diskriminierung bei der Kündigung aufgrund des Alters

Ältere Arbeitnehmende trifft eine Kündigung besonders hart, da die Suche nach einer neuen Stelle mit Schwierigkeiten verbunden ist und sie mit finanziellen Einbussen bei der Altersrente rechnen müssen. Gerade bei über 55-Jährigen ist eine Zunahme der Langzeitarbeitslosigkeit festzustellen (vgl. SECO-Studie 2020). Als Gründe für die erhöhte Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmenden werden insbesondere die höheren Lohnkosten und Pensionskassenbeiträge für die Arbeitgeber/innen sowie die abnehmende Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmenden aufgeführt.

Verbot der missbräuchlichen Kündigung

Im Arbeitsrecht gilt die Kündigungsfreiheit, d.h. die Kündigung kann grundsätzlich aus irgendwelchen Gründen ausgesprochen werden. Nicht erlaubt ist einzig die missbräuchliche Kündigung. Das Gesetz (Art. 336 OR) zählt nicht abschliessend auf, wann eine Kündigung missbräuchlich ist. Bei der Kündigung aufgrund des Alters ist insbesondere die Diskriminierungskündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR) von Bedeutung.

Kündigung aufgrund der Persönlichkeit (Diskriminierungskündigung)

Eine missbräuchliche Kündigung liegt unter anderem bei einer Diskriminierungskündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vor. Eine Kündigung ist dann diskriminierend, wenn sie wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, ausgesprochen wird. Eine persönliche Eigenschaft ist z.B. das Alter.

Eine solche Kündigung ist gerechtfertigt, wenn die Eigenschaft in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Zum Beispiel kann eine altersbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit einen Rechtfertigungsgrund darstellen. Die Arbeitgeberin hat aber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) im Rahmen des betrieblich Zumutbaren seine betroffenen Arbeitnehmenden zu unterstützen, damit diese ihre Arbeitsleistung erbringen können. Nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen wurde vom Bundesgericht die mangelnde Motivation eines Arbeitnehmers, welcher kurz vor der Pensionierung stand (BGE 4A_558/2012 E. 2).

Verletzung der Fürsorgepflicht

Die in Art. 336 OR aufgeführten Missbrauchsgründe sind nicht abschliessend. Gemäss Bundesgericht ist z.B. auch die Verletzung der Fürsorgepflicht ein möglicher Missbrauchsgrund. Gegenüber Arbeitnehmenden in fortgeschrittenem Alter und langer Dienstzeit hat der Arbeitgeber eine erhöhte Fürsorgepflicht (ab welchem Alter eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht, ist jedoch unklar). Die Arbeitgeberin hat insbesondere die Pflicht, Arbeitnehmende rechtzeitig über eine beabsichtige Kündigung zu informieren und diese anzuhören sowie nach Lösungen zu suchen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen (BGE  4A_384/2014 E. 4). Gerade bei Arbeitnehmenden, die kurz vor der Pensionierung stehen, hat die Arbeitgeberin dafür zu sorgen, dass der oder die Betroffene die Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen beenden kann, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen. Es besteht aber kein absoluter Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmende.

• BGE 132 III 115 E. 5.3: Die Entlassung eines 63-Jährigen Arbeitnehmers nach 44 Jahren  wurde als missbräuchlich qualifiziert.
• BGE 4A_72/2008: Die Entlassung eines 57-Jährigen Arbeitnehmers nach 33 Dienstjahren aus wirtschaftlichen Gründen war nicht missbräuchlich.
• BGE 4A_399/2013 E. 3.4: Nicht missbräuchlich ist die Kündigung im Zeitpunkt des Erreichens bzw. nach Überschreiten des Pensionsalters.

Vorgehen und Fristen

Hat der oder die gekündigte Arbeitnehmer/in den Eindruck, die Kündigung sei aufgrund seines Alters erfolgt und deshalb missbräuchlich, muss zunächst von der Arbeitgeberin eine schriftliche Begründung der Kündigung verlangt werden (Art. 335 Abs. 2 OR).

Danach muss der oder die Betroffene spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache bei der Arbeitgeberin erheben (Art. 336b Abs. 1 OR).
Ist die Begründung unwahr oder wird sie verweigert, so ist dies bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit zur berücksichtigen. Werden für den Kündigungsentschluss mehrere Gründe genannt, wovon einige missbräuchlich sind, andere hingegen nicht, stützt sich der Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf denjenigen Kündigungsgrund ab, der für den Kündigenden wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund zur Kündigung war (BGE 125 III 277 E. 3c). Es obliegt den Kündigenden nachzuweisen, ob sie auch ohne den missbräuchlichen Grund das Arbeitsverhältnis aufgelöst hätten.

Kommt keine Einigung zwischen den Parteien zustande, so muss der oder die Arbeitnehmende innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage beim zuständigen Gericht einreichen (Art. 336b Abs. 2 OR).

Beweislast

Die Arbeitnehmenden, welchen gekündigt wurde, müssen nicht nur die Missbräuchlichkeit der Kündigung, sondern auch den Zusammenhang zwischen dem Missbrauchsgrund und der Kündigung beweisen, d.h. er bzw. sie muss beweisen, dass die Kündigung tatsächlich aus dem missbräuchlichen Grund erfolgte. Eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt dabei (BGE 125 III 277 E. 3c). Ein allfälliger Rechtfertigungsgrund für die Diskriminierungskündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR) ist vom kündigenden Arbeitgeber zu beweisen.

Sanktionen

Nach Art. 336a OR ist eine missbräuchliche Kündigung gültig, d.h. auch wenn eine Kündigung missbräuchlich ist, wird das Arbeitsverhältnis beendet und die Kündigung nicht rückgängig gemacht. Dem oder der Gekündigten steht nur ein Anspruch auf eine Entschädigung zu, die der Richter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festsetzt und den Betrag von sechs Monatslöhnen des Arbeitnehmenden nicht übersteigen kann.