03.02.2021
En principe, les parties sont libres de s’entendre sur le contenu du contrat, à condition que le contrat ne porte pas atteinte aux droits de la personne, aux bonnes mœurs ou à l’ordre public (art. 19 al. 2 CO).
En droit du travail, c’est avant tout le principe de l’égalité de traitement, découlant de la personnalité des salarié·e·s (art. 328 CO, art. 27 CC), qui y met une limite. Selon le Tribunal fédéral, le principe de l’égalité de traitement n’est violé que si des employé·e·s d’un·e même employeur·euse sont arbitrairement placé·e·s dans une situation plus défavorable. L’arbitraire est réputé exister s’il n'y a pas de raisons objectives pour justifier ce traitement défavorable. Le traitement préférentiel de certain·e·s employé·e·s par rapport aux autres employé·e·s ne constitue néanmoins pas une violation du principe de l’égalité de traitement.
Traitement inégal convenu par contrat en matière de rémunération et de conditions de travail
Des salaires inégaux peuvent être convenus dans le contrat, car un accord salarial défavorable peut être valide s’il est consenti. Il est donc par exemple permis de convenir dans le contrat de travail que le salaire est directement ou indirectement lié à l’âge et aux années de service. Il en va de même pour des conditions de travail inégales ayant pour justification l’âge.
Droit à l’instruction et prestations volontaires
Du principe de l’égalité de traitement en droit du travail découle le droit pour les salarié·e·s à un traitement égal en matière d’instruction, de prestations volontaires et de prestations sociales, à moins qu’il n’existe des raisons objectives pour justifier une inégalité de traitement. Ainsi, le refus d’accorder des prestations volontaires pour des raisons liées à l’âge peut violer le principe de l’égalité de traitement.
Protection de la personnalité
Conformément à l’art. 328 CO, l’employeur·euse a le devoir de respecter et de protéger la personnalité de ses employé·e·s (al. 1), en particulier sa santé et son intégrité personnelle (al. 2). L’employeur·euse doit notamment tenir compte des besoins spécifiques liés à l’âge en matière de protection de la santé ou en général lors de l’établissement des rapports de travail. Selon le Tribunal fédéral, il existe un devoir de diligence accru à l'égard des employé·e·s âgé·e·s ayant fait preuve de fidélité.
L'employeur·euse doit, par exemple, prendre des mesures contre le mobbing lié à l’âge et d’autres formes de harcèlement à l’encontre des employé·e·s plus âgé·e·s. Lors de l’organisation du travail et des heures supplémentaires (art. 321c CO), les spécificités liées à l’âge doivent être prises en compte dans le cadre des possibilités de l’entreprise. En outre, l’employeur·euse doit veiller, dans la mesure du raisonnable, à éliminer les préjugés à l’encontre des employé·e·s plus âgé·e·s.
Inégalité de traitement prévue par la loi
Le droit contractuel du travail contient diverses dispositions directement ou indirectement liées à l'âge. L’obligation de l’employeur·euse de continuer à verser le salaire en vertu de l’art. 324a al. 2 CO par exemple dépend du nombre d’années de service de l’employé·e. Autre exemple, la disposition de l’art. 336c CO concernant le non-respect des délais en cas de résiliation tardive: plus le nombre d’années de service augmente, plus la durée de la protection contre la cessation prématurée d’emploi augmente. La protection étendue avec l’augmentation des années de service peut également avoir un effet négatif, à savoir si un·e employé·e est licencié·e aux fins de ne pas pouvoir bénéficier de cette protection.
Examen d’une disposition discriminatoire
Si le contrat de travail contient une disposition discriminatoire fondée sur l'âge, la recevabilité de cette disposition doit être examinée sur la base de trois points:
- Il faut d’abord déterminer si la disposition entraîne effectivement un traitement discriminatoire pour la personne concernée et si l’employeur·euse ne peut se prévaloir d’aucun intérêt prépondérant.
- On doit ensuite déterminer si une norme régissant le contenu exclut la disposition contractuelle discriminatoire.
- Enfin, en l’absence d’une telle norme, il faut examiner si la disposition viole la clause générale de l’art. 19 al. 2 CO en relation avec l’art. 27 al. 2 CC.
Une disposition discriminatoire devient une instruction professionnelle. Alors, le droit de donner des instructions est limité par la nécessité opérationnelle et le respect des droits personnels des employé·e·s concerné·e·s (art. 321d CO).
Conséquences juridiques
Une violation du principe de l’égalité de traitement en droit du travail est une violation du devoir de diligence de l’employeur·euse et peut donner le droit à l’employé·e de réclamer des dommages-intérêts et une indemnité. Les conditions préalables sont notamment l’existence d’un dommage ou d’une violation grave des droits de la personnalité ainsi que le respect des délais de prescription (art. 127 ou art. 60 CO).
