Présence de discriminations fondées sur l’âge
L’inégalité de traitement fondée sur l’âge dans le cadre d’une procédure d’embauche est un phénomène très répandu, y compris en Suisse. Les médias font régulièrement état des difficultés, rencontrées par les travailleur·euse·s âgé·e·s à retrouver une place après la perte d’un emploi. Des études de l’Université de Zürich et de Tamandua/ZHAW révèlent que les offres d’emploi contiennent fréquemment des limitations d’âge et la crainte de l’âgisme est largement ressentie durant la vie professionnelle. Cette discrimination peut être en partie due à la mondialisation du marché du travail qui permet de facilement remplacer un·e travailleur·euse âgé·e par un·e employé·e plus jeune et moins couteux·euse.
Bases juridiques
Les demandeur·euse·s d’emploi sont protégé·e·s contre les discriminations à l’embauche par l’art. 28 CC interdisant toutes atteintes illicites à la personnalité et par l’art. 2 CC obligeant chacun à se comporter selon les règles de la bonne foi.
Le critère «âge» fait partie intégrante de la notion de personnalité protégée par l’art. 28 CC. Le refus d’embauche en fonction de l’âge peut dès lors, selon la doctrine, constituer une atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC. La personnalité d’un individu est considérée comme suffisamment affectée lorsque celui ou celle-ci est réduit·e à son âge. Cette atteinte à la personnalité est illicite lorsque l’employeur·euse ne peut justifier d’un intérêt prépondérant.
À Zürich, le tribunal des prud’hommes et le tribunal cantonal (arrêt (de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Zürich) du 23 novembre 2015 consid. 2a) voient la chose différemment. Selon eux, un refus d’embauche fondé sur l’âge ne constitue pas une atteinte objective à la personnalité et par conséquent pas une atteinte à la personnalité.
Une autre base juridique serait, le cas échéant, l’art. 328b CO: cette disposition restreint l’employeur·euse, dans la procédure d’embauche, à ne traiter des données personnelles des travailleur·euse·s que dans la mesure où celles-ci sont pertinentes pour l’emploi en question. On pourrait avancer que le tri des candidatures en raison de l’âge serait un traitement des données inadmissible lorsque ce critère ne serait pas objectivement primordial pour le poste. Cependant, il n’existe pas (encore) de jurisprudence relative à ce sujet.
En pratique, peu de cas traitant de la discrimination fondée sur l’âge dans la procédure de recrutement sont portés en justice. Une des raisons réside dans l’absence dans la loi d’interdictions explicites de la discrimination fondée sur l’âge dans les procédures d’embauches, contrairement à l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe garantie par l’art. 3 LEg. Même dans les rapports de travail de droit public et ce malgré l’obligation faite aux employeur·euse·s publiques de respecter les droits fondamentaux, aucun cas du refus d’embauche fondé sur l’âge n’a été jugé.
Conséquences juridiques
Les éventuelles conséquences juridiques d’un refus d’embauche fondé sur l’âge, découlent de l’art. 28a CC. Les actions en prévention, cessation et constatation de l’atteinte ne sauraient cependant avoir l’effet escompté. En effet, même si une action en constatation est admise, il n’existe aucun droit à l’emploi.
Sont encore réservées les actions en dommages et intérêts et pour tort moral. Pour ce qui est de la première, peu de dommages sont en général considérés comme pertinents, et il sera uniquement possible de demander le remboursement des frais de procédure. La réparation morale peut être demandée s'il y a eu une violation grave des droits de la personnalité. Si cela peut être le cas en cas de refus d'embauche pour des raisons relatives à l'âge n’est pas encore tranché.
Fardeau de la preuve
Toute personne qui n'obtient pas d’emploi en raison de son âge doit prouver que le refus d'embauche était dû à cette raison. Il n'y a pas d’allègement du fardeau de la preuve. L'employeur·euse n'a aucune obligation de justifier le refus. Si une preuve contre lui est avancée, il ou elle peut alors apporter la preuve du contraire en montrant que le refus d’embauche n’était pas dû à l'âge, mais qu'il était objectivement justifié.
Délais
Les délais de l'art. 60 al. 1 et 3 CO s'appliquent. Les travailleur·euse·s disposent d'un délai de trois ans à compter de la date de notification du refus d’embauche pour ouvrir une procédure.
